Anmerkungen
Sehr ausführlich dazu Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn § 114 Rn. 1 ff.; vgl. aber auch Fuchs-Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; Zerey passim; Assies/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort Kap. 7 Rn. 539 ff.; siehe zu den aktuellen europäischen aufsichtsrechtlichen Entwicklungen Schimansky/Bunte/Lwowski-Kolassa § 137 Rn. 105; Buck-Heeb § 2 Rn. 89.
Schwintowski/Schäfer-Schäfer § 20 Rn. 14.
Fuchs-Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; Claussen-Ekkenga § 7 Rn. 89 bezeichnet den OTC-Markt als „kaum noch überschaubar“.
Zerey/Schüwer/Steffen § 1 Rn. 10; Fuchs-Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; Lenenbach Rn. 9.250; KMRK-Kumpan § 33a WpHG Rn. 18.
Fuchs-Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; KölnKomm-WpHG-Roth §§ 37d, f a.F. Rn. 52; Schwintowski/Schäfer-Schäfer § 20 Rn. 13; Buck-Heeb § 2 Rn. 89.
KMRK-Kumpan § 33a WpHG Rn. 18.
Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund › D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG
D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG
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Eine straf- und bußgeldrechtliche Bewertung macht es unabdingbar, zunächst die einzelnen Wertpapierdienstleistungen begrifflich und inhaltlich voneinander abzugrenzen und die jeweiligen gesetzlichen Pflichten darzustellen (I. bis IV. [Rn. 33 bis 45]). So wird die Grundlage einer späteren Zuordnung des Phänomens der Spesenschinderei zu den einzelnen Dienstleistungen geschaffen und geklärt, welche Dienstleister Positionen bekleiden, die sie in die Lage versetzen, Kunden durch Churning zu schädigen (V. [Rn. 46]).
Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund › D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG › I. Die Finanzportfolioverwaltung
I. Die Finanzportfolioverwaltung
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Als aus Sicht des Anlegers wohl einschneidenste und mit den meisten Eingriffsbefugnissen ausgestaltete Wertpapierdienstleistung sei zuvorderst die Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WpHG dargestellt.
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Nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WpHG und § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG ist die Finanzportfolioverwaltung als „Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung)“ zu verstehen. Der Sache nach entsprechend definiert wird der Begriff der Finanzportfolioverwaltung durch die Richtlinie 2004/39/EG vom 21.4.2004, die in ihrem Artikel 4 Abs. 1 Nr. 9 diese als Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats des Kunden festlegt, sofern diese Portfolios ein oder mehrere Finanzinstrumente enthalten.
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Durch den Entscheidungsspielraum unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung von der Anlageberatung und Anlagevermittlung.[1] Verbleibt die Dispositionsbefugnis zu den einzelnen Geschäften – zum Beispiel in Form eines Zustimmungserfordernisses[2] – bei dem Anleger selbst, ist das Bestehen eines Entscheidungsspielraumes beim Finanzportfolioverwalter ausgeschlossen.[3] Aufgrund fehlender Entscheidungsbefugnis scheidet die Vermögensverwaltung dann aus und es verbleibt eine Anlagevermittlung oder Anlageberatung.[4]
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Hauptanwendungsfall der Finanzportfolioverwaltung ist die Vermögensverwaltung.[5] Voraussetzung hierfür ist die Verwaltung von – dem Vermögensverwalter wirtschaftlich nicht als eigenes zustehenden – Vermögen, durch Investitionen in Finanzinstrumente im Sinne des § 2 Abs. 2b WpHG, wobei ihm bei den im Kundeninteresse vorzunehmenden Anlageentscheidungen ein Ermessensspielraum zusteht.[6] Dieser liegt vor, wenn die Anlageentscheidungen auf dem eigenen Ermessen des Verwalters beruhen und von diesem dementsprechend ausgeführt werden können und scheidet aus, wenn er eine von ihm getroffene Entscheidung erst wirksam umsetzen kann, nachdem ihr der Anleger zugestimmt hat (Zustimmungsvorbehalt).[7] Der Vermögensverwalter disponiert über das Depot des Anlegers ohne vor jeder Anlageentscheidung Rücksprache mit diesem zu halten, unter Vorrang des Kundeninteresses und unter Zugrundelegung der gegebenenfalls vereinbarten und damit bindenden Anlagerichtlinien.[8] Die individuell vereinbarten Anlagerichtlinien dienen dazu, dem Vermögensverwalter die Kenntnis der persönlichen Umstände des Anlegers zu verschaffen und im Vorfeld die Art der einzelnen Anlagen, die Anlageziele des Kunden sowie das Verhalten des Verwalters festzulegen.[9] Gesetzlich gefordert wird die Informationsbeschaffung für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch § 31 Abs. 5 S. 2 WpHG, wonach „von den Kunden Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen einzuholen [sind], soweit diese Informationen erforderlich sind, um die Angemessenheit der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen für die Kunden beurteilen zu können“ (sogenannte Explorationspflicht)[10]. Die im WpHG statuierten Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten gemäß § 2 Abs. 4 WpHG für Finanzdienstleistungsunternehmen, die Finanzportfolioverwaltung anbieten, mithin auch für den Vermögensverwalter. Kennzeichnend ist somit das Element der Dispositionsbefugnis des Vermögensverwalters, aber auch jenes der Dauer des Rechtsverhältnisses, da ihm die fortdauernde Verpflichtung obliegt, für das Vermögen des Anlegers Sorge zu tragen.[11]
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Zur Begründung der Dispositionsbefugnis und fremdnützigen Vermögensfürsorgepflicht ist der Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages von konstitutiver Bedeutung. Erst dieser berechtigt den Verwalter zu anlagerichtlinienkonformen eigenständigen Dispositionen und schafft die notwendige Selbstständigkeit und Bewegungsfreiheit.[12] Abzugrenzen ist dieser von dem Depoteröffnungs- respektive Depotvertrag in Form eines Verwahrungsvertrages.[13] Dieser begründet keine Vermögenssorge, Beratungspflicht oder Dispositionsbefugnis der Bank, des Brokers respektive des Verwalters und belässt die volle Verantwortung für Anlageentscheidungen beim Kunden.[14]
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In