Zutreffend Garrn NJW 1980, 2782, 2783, der allerdings mit diesem Argument für die Annahme von AGB und damit für eine direkte Anwendung der §§ 305 ff. BGB votiert; ähnlich Bunte ZIP 1984, 1313, 1317, der deshalb eine Kontrolle nach § 242 BGB befürwortet.
Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 31.
Die Beweislast trifft insoweit den Verbraucher; vgl. OLG Brandenburg NJ 2005, 273, 274.
So auch KG NJW-RR 2002, 490, Brambring FS für Heinrichs, 1998, S. 39, 44 f.
Deutlich BGHZ 118, 229, 240.
Zutreffend BGHZ 118, 229, 238 ff.; BGH NJW 1984, 171, 172; NJW 2002, 138, 139; OLG Hamm BB 1999, 556; OLG Köln NJW-RR 1988, 1459, OLG Rostock NotBZ 2011, 304, 305.
BGHZ 118, 229, 238; BGH NJW-RR 2002, 13, 14.
BGH NJW 1991, 1117; OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467 f.
Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 659, 660.
BGHZ 130, 50, 57.
Nach OLG Hamm NJW 2001, 1142. Das Urteil wurde von BGH NJW 2002, 363 bestätigt, wo allerdings auf die AGB-Problematik nicht gesondert eingegangen wurde.
Zutreffend BGH NJW 2002, 363, 365; OLG Hamm NJW 2001, 1142, 1143; Hoffmann NJW 2002, 2602, 2604; Sester CR 2001, 98, 107; Ulrici NJW 2001, 1112.
Grapentin GRUR 2001, 713, 714; Rüfner MMR 2000, 597, 600; Spindler ZIP 2001, 809, 813.
Dafür ohne weitere Differenzierung Grapentin GRUR 2001, 713, 714; Ulrici NJW 2001, 1112.
Hartung/Hartmann MMR 2001, 278, 281; Rüfner MMR 2001, 597, 601; Spindler ZIP 2001, 809, 814; gegen die Anwendung des § 310 III Nr. 1 BGB insoweit aber Burgard WM 2001, 2102, 2108, weil dadurch der Unternehmer vom Schutz durch die §§ 307 bis 309 BGB ausgeschlossen werde, obwohl die AGB des Auktionsveranstalters auch ihm aufgedrängt würden.
Dafür Burgard WM 2001, 2102, 2107 f.; Spindler ZIP 2001, 809, 816; Wenzel NJW 2002, 1550; dagegen aber Rüfner MMR 2000, 597, 601. Vgl. auch Sester CR 2001, 98, 107 f.: Inhaltskontrolle nach den für Gesellschaftsverträge für Publikumspersonengesellschaften geltenden Grundsätzen; Wiebe MMR 2001, 109, 110: Teilnehmervertrag zwischen dem Verkäufer und dem Auktionshaus bzw. zwischen dem Käufer und dem Auktionshaus als Rahmenvertrag gemäß § 305 III BGB, bei dessen Inhaltskontrolle die Interessen beider Parteien des späteren Kaufvertrags berücksichtigt werden müssen.
Und zwar ohne nähere Begründung: BGH NJW 1985, 850.
BGH NJW 1985, 850, 851.
Im Ergebnis wie hier Friske Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet, 2005, S. 200. Offen gelassen von BGH NJW 2002, 363, 365.
BGH NJW 1999, 2180, 2181 f.
So aber Imping WiB 1997, 337, 340; Stoffels WuM 2011, 268, 273; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391.
OLG Brandenburg NJ 2005, 273, 274.
So aber Braunfels DNotZ 1997, 356, 380 f.; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391; Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2192; Imping WiB 1997, 337, 340; Kanzleiter DNotZ 1996, 867, 869.
Zutreffend Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Stoffels AGB-Recht, Rn. 138.
1. Die Einschränkung der AGB-Definition in § 305 I 3 BGB
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Nach § 305 I 3 BGB liegen AGB nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind (sog. Individualabrede). Diese Vorschrift bereitet keine Probleme bei Klauseln, die von den Parteien überhaupt erst aus Anlass des konkreten Vertragsschlusses formuliert werden. Solche Klauseln sind schon deshalb keine AGB, weil es an der erforderlichen „Vorformulierung“ fehlt; sie sind des Weiteren deshalb keine AGB, weil sie nicht von der einen Seite der anderen „gestellt“ werden. Schwierigkeiten bereitet § 305 I 3 BGB erst dort, wo an sich definitionsgemäß AGB vorliegen, weil eine Partei für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klauseln in die Verhandlungen einführt; die Frage lautet dann, unter welchen Voraussetzungen solche AGB sich in Individualabreden „verwandeln“.
2. Voraussetzungen einer Individualabrede
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Allein die Tatsache, dass der Klauselgegner den Formularvertrag unterzeichnet, macht die vorformulierten Vertragsbedingungen nicht zu „im Einzelnen ausgehandelten“[1]. Das ergibt sich bereits aus dem Schlusssatz von § 305 II BGB: Selbst AGB, also Vertragsbedingungen,