Durante la década del sesenta, las políticas norteamericanas de la “alianza para el progreso” promovieron, desde una perspectiva liberal y desarrollista, la incorporación de las recetas ideadas por el movimiento derecho y desarrollo. En el caso colombiano, estos programas se tradujeron en reformas llevadas a cabo a finales de la década de los sesenta e inicios de los setenta, y que consistían en cambios en la educación jurídica, en el otorgamiento de becas a profesores para estudiar en Estados Unidos y en propuestas de reformas normativas que condujeron a la expedición del Estatuto del abogado (decreto ley 196 de 1971), del Código de Procedimiento Civil (decreto 1400 de 1970) y del Código de Comercio (decreto 410 de 1971), así como a la introducción de mecanismos de acceso a la justicia, como los consultorios jurídicos, la defensoría de oficio y la defensoría pública (esta última en términos solamente formales) y el amparo de pobreza. Esta concepción, desde arriba y de orientación institucional, reproducía la idea del derecho como un instrumento promotor de desarrollo y capaz de modernizar a la sociedad a través de la expedición de códigos o la creación de instituciones. Se trataba de iniciativas promovidas fundamentalmente por programas de cooperación, así como por políticas estatales que se institucionalizaron y entraron en la rutina de la actividad educativa y profesional de los abogados, pero sin ningún tipo de reflexión crítica o contextualizada y, menos aún, sin posibilidades de arraigo social.
Desde la década de los sesenta varias reflexiones de orientación marxista y neomarxista enfilaron sus baterías a denunciar y desenmascarar el uso instrumental y acrítico del derecho, que resultaba bastante funcional a la conservación del orden y de los privilegios de grupos económicos y políticos. Así mismo, mostraban algo de escepticismo en las posibilidades transformadoras del derecho, de manera que las posibilidades de cambio social dependían más de la acción política que del derecho. A finales de la década de los setenta, varias organizaciones no gubernamentales y algunas facultades de derecho de orientación crítica promovieron la incorporación de las experiencias sobre el uso alternativo del derecho y los servicios legales alternativos (Palacio, 1989; Rojas, 1988), al igual que alentaron el debate sobre si lo que debería haber es un uso alternativo del derecho o más bien un derecho alternativo (Muñoz, 1988). No obstante, estas perspectivas críticas resultaban ser marginales en el contexto general de las facultades de derecho y de la práctica profesional de los abogados.
Desde la década de los noventa, en Colombia y América Latina, cambios políticos, económicos y culturales asociados con la transición a las democracias, la expedición de nuevas constituciones y el crecimiento de la movilización social, llevaron también a reflexionar en cuanto a la necesidad de incorporar perspectivas más democráticas y renovadoras sobre el derecho en el contexto latinoamericano. En tal sentido, nuevas generaciones de abogados y académicos críticos iniciaron, en principio, un proceso de incorporación de nuevas perspectivas teóricas, como el constitucionalismo europeo y norteamericano de posguerra, perspectivas interdisciplinarias sobre el derecho y las ciencias sociales y el derecho internacional de los derechos humanos (Bonilla, 2009; López, 2004; Carbonell y García Jaramillo, 2010). Así mismo, se comenzaron a desarrollar procesos de transformación institucional y curricular en algunas facultades de derecho que contrataron profesores de tiempo completo, abrieron maestrías y doctorados y promovieron investigaciones que iniciarían el campo de reflexión sobre el derecho y la sociedad en Colombia.
Pero la reflexión no se detuvo en la incorporación de teorías transnacionales con vocación progresista; de manera simultánea emergía una crítica epistemológica y teórica que buscaba comprender nuestras propias realidades y establecer relaciones aún poco exploradas sobre el derecho y las ciencias sociales (Santos y García Villegas, 2001; Santos y Rodríguez, 2007). Desde la década de los noventa ha crecido el interés por someter a crítica el relato moderno del Estado-nación, la democracia y el derecho, e indagar sobre nuestros contextos. En América Latina estamos siendo testigos de fuertes tensiones entre proyectos económicos, políticos y culturales en cuya orientación le dan mayor prioridad al mercado y a la seguridad, y las prácticas de comunidades en escenarios locales y grupos vulnerables de la población. Así mismo, se pueden ver ya los efectos de aquellos proyectos expansivos, que se concretan en la erosión progresiva de los bienes comunes, la transformación de los estilos de vida de las comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes, así como en la destrucción y mercantilización de la naturaleza. Sin embargo, igualmente emerge una constelación de expresiones de resistencia política y social que intenta poner límite al poder expansivo del mercado y a los excesos en las políticas de orden público, ya sea mediante acciones políticas y jurídicas por la defensa de los derechos civiles y políticos o por la reivindicación de las identidades culturales y las autonomías territoriales.
Parte de la experiencia colombiana ha mostrado una situación paradójica y contradictoria. Por un lado, el crecimiento de la esperanza en el derecho y en los tribunales como un instrumento de cambio social y, por otro, múltiples expresiones de destrucción y violencia (Lemaître, 2009). Tal como lo han evidenciado varios trabajos de investigación, la consagración de derechos en la Constitución Política de 1991 y la promoción de una mayor conciencia de derechos, así como la existencia de jueces progresistas durante las décadas de los noventa y del dos mil, se constituyeron en condiciones de posibilidad para que movimientos sociales y defensores de derechos humanos desplegaran ejercicios de movilización política y jurídica. No obstante, en el caso colombiano, tal como lo ha expuesto García Villegas (2012), el constitucionalismo aspiracional se ha caracterizado por el rol progresista de los jueces, especialmente de la jurisdicción constitucional, pero no ha estado acompañado de una mayor movilización social lo suficientemente robusta ni de un mayor respaldo de los otros poderes institucionales. Por el contrario, se ha visto un creciente interés, por parte de sectores conservadores durante los últimos años, en cooptar las cortes mediante la postulación de magistrados de muy dudosa competencia académica, de poca sensibilidad con la protección de los derechos y, en algunos casos, de muy cuestionable solvencia moral. Con todo, a pesar de esa situación, movimientos y organizaciones sociales están acudiendo a los mecanismos de movilización jurídica y al lenguaje de derechos para resistir a múltiples prácticas de violencia epistémica, política y económica por parte de intereses corporativos y a políticas gubernamentales que desconocen las realidades de las comunidades y los territorios locales. Se trata de un nuevo escenario que debe ser observado con atención.
Recapitulación
Este capítulo ha intentado dar cuenta de varios niveles de reflexión sobre las posibilidades transformadoras del derecho. Un primer argumento es que las relaciones entre el derecho y el cambio social van mucho más allá de la dicotomía formulada inicialmente en el debate entre liberales y marxistas, en lo que atañe al derecho estatal como constructor y ordenador privilegiado de la vida social, o el derecho como epifenómeno de las estructuras económicas. Las transformaciones políticas, económicas y culturales que se dieron en el siglo xx mostraron rutas intermedias bastante complejas. Por ejemplo, la construcción del Estado de bienestar mostraba que los cambios sociales que se produjeron en las sociedades industrializadas en el siglo xx no dependían tanto del derecho como de diferentes factores, como la movilización social, las alianzas políticas y los niveles de institucionalización de los derechos sociales. Del mismo modo, los aportes de las corrientes antiformalistas, así como de las ciencias sociales, ofrecieron en la primera mitad del siglo xx posibilidades de reflexión distintas que iban desde la necesidad de acercar el derecho a la realidad social, a través de mecanismos de adaptación canalizados en las decisiones administrativas y judiciales, hasta pensar en el derecho como un mecanismo de intervención y de ingeniería social mediante el diseño de políticas públicas.
Ya en la segunda mitad del siglo xx, en medio de las transformaciones políticas, culturales e intelectuales de posguerra, emergieron nuevos horizontes de pensamiento y de acción de acuerdo con los cuales se pensaba el derecho como un producto social y como un generador de prácticas y representaciones con relativo potencial transformador. Cuando el derecho se conceptualiza como una construcción social y cultural pierde esa aura mágica y sacra de tótem que simboliza la razón y la ciencia, de acuerdo con el sistema de creencias de las visiones liberales y formalistas, para ser entendido como el resultado de la vida social en un momento, en un territorio, en