De acuerdo con la versión marxista más economicista, las relaciones entre el derecho y la sociedad tendrían dos características fundamentales. En primer lugar, la concepción materialista de la historia buscaba explicar las leyes que determinaban los cambios sociales y el origen del capitalismo en Europa, y en segundo lugar, se trataba de una perspectiva que hacía mayor énfasis en el estudio de los modos de producción y de su poder estructurante en las relaciones políticas y culturales. Esto se concretaba en la idea de que la historia de la sociedad era el resultado de la contradicción entre clases sociales cuya identidad dependía de las relaciones de producción existentes. En tal sentido, el derecho, así como ocurría con la educación, la cultura o la institucionalidad estatal, hacía parte de la superestructura política supeditada a los condicionamientos de la infraestructura económica, es decir, a las fuerzas materiales productivas, a las relaciones de producción y a los modos de producción. En su “Prólogo” a la Contribución a la crítica de la economía política, de 1859, Marx (2006) sostenía lo siguiente:
el resultado general a que llegué y que, una vez obtenido, sirvió de hilo conductor a mis estudios, puede resumirse así: en la producción social de su vida, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción, que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social, política y espiritual en general. No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el contrario, el ser social es lo que determina su conciencia. Al llegar a una determinada fase de desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la sociedad chocan con las relaciones de producción existentes, o, lo que no es más que la expresión jurídica de esto, con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto hasta allí (p. 2).
Según Marx, las posibilidades de transformar la sociedad capitalista no residían tanto en el Estado o en el derecho estatal, como en la acción política. Esta acción implicaba conocer la suma de condiciones estructurales que habían incidido en la consolidación del capitalismo industrial, así como identificar y promover la formación de un proletariado consciente, capaz de liderar un proceso revolucionario. En otros términos, la revolución, como forma de cambio social y político desde las estructuras mismas de la sociedad, no podía venir por vía del derecho, de las instituciones estatales ni menos aún por medio de las decisiones judiciales, sino más bien de un proceso de movilización política liderada por un sujeto histórico: el proletariado (Marx, 2000; 2004).
Esta perspectiva tan escéptica de las posibilidades transformadoras del derecho resulta comprensible cuando se tiene en cuenta el contexto político, cultural y económico del siglo xix. Por un lado, el proceso de industrialización de la sociedad europea estaba llevando a una creciente división del trabajo y a una mayor desigualdad social frente a la cual el estado liberal no asumía ninguna función correctiva o de intervención; por el contrario, las concepciones prevalentes del Estado y el derecho eran funcionales a intereses económicos capitalistas y legitimaban el estado de cosas existentes. Por otro lado, las concepciones y prácticas jurídicas que predominaban en la época de Marx tampoco desafiaban ni posibilitaban la transformación de la sociedad feudal en Alemania ni de la sociedad capitalista que emergía en la Europa del siglo xix.
Este acento en la dimensión macroestructural, basado en la interpretación de los textos de Marx, habría de tener diferentes matices a lo largo del siglo xx. Un primer aspecto por tener en cuenta tiene que ver con las revoluciones socialistas de comienzos del siglo xx, el ascenso de la movilización social y política de sectores trabajadores, el surgimiento del Estado de bienestar y la constitucionalización de los derechos sociales. En este escenario de transformaciones sociales y políticas resultaba ineludible pensar en el Estado y en el derecho estatal como una nueva realidad, ya fuera la nueva estructura del Estado y el derecho en los sistemas socialistas, o ya fuera en el nuevo contexto del Estado de bienestar y los proyectos social-demócratas.
Adicionalmente, diferentes orientaciones teóricas comenzaron a mostrar mayor interés en indagar sobre los procesos culturales en las sociedades capitalistas. Dos ejemplos de ello son los estudios promovidos por la Escuela de Frankfurt y las reflexiones sobre las relaciones hegemónicas realizadas por Antonio Gramsci (2013). Este interés por la dimensión cultural y la hegemonía habría de ser retomado nuevamente en la década del sesenta y permitiría complejizar más las relaciones entre la política, la economía y el derecho.
El Estado de bienestar y las perspectivas antiformalistas en el siglo xx
A comienzos del siglo xx las transformaciones sociales y políticas en las sociedades industrializadas incidieron notablemente en la configuración del Estado y del derecho. El ascenso de los movimientos de trabajadores, el fortalecimiento de los partidos socialistas y el desarrollo de varios procesos revolucionarios hicieron que las expectativas sociales de una transformación social crecieran. Las revoluciones de México en 1910 y Rusia en 1917, el crecimiento del movimiento obrero y la formación de los partidos de los trabajadores en Europa comenzaron a influir en la juridización del conflicto económico y político entre trabajadores y capitalistas. Los derechos sociales se constitucionalizaron y gradualmente el Estado asumió tareas orientadas al desarrollo de servicios públicos y a la garantía de niveles de bienestar (Santos, 2001). Simultáneamente, en materia económica, el modo de producción industrial se transformaba y se instauraba el modelo de producción fordista, basado en la división del trabajo especializado: la construcción de grandes plantas industriales con líneas de ensamblaje que facilitaban la producción en masa (Jessop, 1999). En resumen, se trataba de una nueva fase del capitalismo, esta vez, regulado e intervenido por el Estado.
En este escenario económico y político, la idea de cambio social se asociaba a dos dimensiones del derecho. En primer lugar, un diseño institucional macro que se concretaba en las reformas constitucionales y en las nuevas expresiones legislativas; para que estos cambios políticos se dieran desde lo institucional era necesario que hubiera una movilización social fuerte y un respaldo de los partidos políticos a las causas sociales. Así, la constitucionalización y legalización del Estado social y de los derechos sociales fue el resultado de las luchas de las organizaciones de trabajadores y de los partidos socialistas y social-demócratas en los países industrializados (Esping-Andersen, 1998). En segundo lugar, la protección jurídica de estos derechos ante los jueces. Tal como lo sostiene Santos (2001), los jueces adquirieron un nuevo significado social y político en el contexto del Estado de bienestar. Este nuevo significado social de los jueces encontraba como condición de posibilidad el proceso de desformalización del derecho que comenzaba a emerger desde finales del siglo xix.
En medio de las complejidades y contradicciones de una sociedad cambiante, los jueces se debían enfrentar a conflictos ante los cuales ni la academia ni el derecho positivo ofrecían soluciones adecuadas. Los movimientos antiformalistas, como el del Derecho libre y el Derecho vivo, en Alemania, la escuela de la Libre investigación científica, en Francia, y el realismo jurídico, en Estados Unidos, cuestionaron la autonomía del derecho como disciplina, el monopolio del derecho estatal, así como su coherencia y sistematicidad (García Villegas, 2006; Souza, 2001; Treves, 1988). Estas expresiones antiformalistas resaltaban la existencia de un problema central, la brecha entre el deber ser estático y una realidad dinámica y compleja. Sin embargo, las respuestas ofrecidas por los movimientos antiformalistas eran diversas y con alcances políticos diferentes.
De esta forma, a lo largo del siglo xx, como respuesta a los cambios sociales y políticos, las ramas ejecutiva (y de la administración pública) y judicial adquirieron mayor protagonismo (Santos,