En Alemania, desde la segunda mitad del siglo xix habían surgido reacciones contra el formalismo conceptualista y su pretensión de hacer del derecho una ciencia con un sistema coherente y sistemático basado en la diferenciación conceptual. Varias tendencias, como la jurisprudencia de intereses y la escuela del derecho vivo, cuestionaban la primacía del estudio conceptual y prestaban más importancia a los intereses de los sujetos o al derecho que emergía de la misma sociedad. Esta última postura era bastante crítica en la medida que cuestionaba la centralidad del Estado y del derecho estatal, y resolvía la tensión entre las costumbres sociales y el derecho estatal optando por las primeras (García Villegas, 2006; Treves, 1988).
Por su parte, en Francia emergieron posturas intermedias que, en lugar de desafiar radicalmente la centralidad del Estado y del derecho estatal, buscaban hacer del derecho y de los operadores jurídicos escenarios de convergencia entre la realidad social cambiante y las normas estatales, a través de la Libre investigación científica. Mientras que en el caso de la escuela del Derecho vivo en Alemania la brecha entre el derecho estatal y la realidad social debía resolverse reconociendo la fuerza normativa de las prácticas sociales, en el caso de las tendencias antiformalistas francesas el derecho y la institucionalidad estatal debían incorporar los cambios sociales y procurar procesos de adaptación de la normatividad estatal a la dinámica social mediante el uso de ciencias auxiliares (García Villegas, 2006; Treves, 1988).
Una experiencia muy diferente se dio con el antiformalismo judicial liderado por el realismo jurídico norteamericano. Desde finales del siglo xix y comienzos del siglo xx, diferentes condiciones políticas, culturales y sociales permitían poner en cuestionamiento los postulados de la jurisprudencia tradicional y el método de caso propuesto por Christopher Langdell, de acuerdo con el cual el conocimiento científico del derecho era un ejercicio esencialmente bibliográfico basado en el estudio de los casos que se habían constituido en precedentes. La influencia del pragmatismo filosófico y, con ello, el interés por las consecuencias prácticas de las ideas, así como los procesos de transformación social que estaba viviendo la sociedad industrial norteamericana, comenzaban a cuestionar la perspectiva formalista del derecho, basada especialmente en la coherencia y en la lógica. En oposición a la idea de que el derecho era una ciencia que se concentraba en el conocimiento de los precedentes y que los abogados deberían formarse como científicos fundamentalmente en las bibliotecas, los realistas, entre los cuales se encontraban figuras como Oliver Wendell Holmes (2012), sostenían que el derecho estaba basado, más que en la lógica, en la experiencia y en la manera como el derecho opera en la realidad. De allí que Holmes (2012) definiera al derecho en los siguientes términos: “Las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada más pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho” (p. 60).
Así mismo, las transformaciones de la primera mitad de siglo, como las relacionadas con la depresión de los años treinta y los efectos sociales del capitalismo, demostraban la urgencia de prestar atención a las desigualdades sociales. Ante la necesidad creciente de conocer el funcionamiento real de las instituciones jurídicas, se hacían también necesarias nuevas herramientas teóricas y metodológicas que permitieran abordar esa realidad social e institucional. Para la primera mitad del siglo xx, las ciencias sociales, y particularmente la sociología en Norteamérica, mostraban una mayor influencia del estructural funcionalismo,4 y mayor interés en métodos de investigación cuantitativa. De modo que no resulta extraño que, bajo la influencia del realismo jurídico, emergieran otras corrientes de pensamiento, como la jurisprudencia sociológica liderada por Roscoe Pound, para quien el derecho era una forma de ingeniería social orientada a producir cambios sociales.
En síntesis, las experiencias de construcción del Estado de bienestar en el norte global, así como los procesos de desformalización del derecho, llevaron a la construcción de dos tendencias. Por una parte, la experiencia europea, de acuerdo con la cual los cambios sociales dependían más de la movilización social, de la coalición de fuerzas políticas y de la institucionalización de las luchas de los movimientos obreros (Esping-Andersen, 1998), lo que implicaba, entonces, un rol más protagónico de los partidos políticos, del poder legislativo y del ejecutivo. Algunas propuestas antiformalistas europeas de comienzos del siglo xx se orientaban más a la adaptación del derecho a los cambios sociales, mientras que otras, como las tendencias solidaristas de Duguit y la escuela del servicio público en Francia, estarían orientadas a promover cambios sociales desde el derecho y las instancias administrativas y judiciales. Después de la Segunda Guerra Mundial, diferentes tendencias, como el uso alternativo del derecho y el constitucionalismo de posguerra, harían énfasis en las posibilidades transformadoras del derecho por medio de los jueces, especialmente por parte de las cortes constitucionales (en el caso del neoconstitucionalismo) y de la magistratura democrática, en el caso del uso alternativo del derecho (Souza, 2001).
Por otra parte, la experiencia norteamericana, así como la influencia del realismo jurídico y de la jurisprudencia sociológica, permitió pensar más en el rol transformador del derecho y de los jueces en las relaciones sociales, quizás no tanto para promover grandes cambios en la organización política y económica, sino para incentivar cambios sociales a través de políticas públicas que permitieran cerrar la brecha entre el derecho de los libros (law in books) y el derecho en acción (law in action).
Segunda mitad del siglo xx, políticas de desarrollo, luchas por los derechos y giros culturales
El periodo de posguerra condujo a una serie de nuevos cambios económicos, políticos y culturales en el escenario internacional, que se manifestarían en la configuración de un orden mundial basado en la división bipolar entre dos bloques geopolíticos (capitalista y socialista), así como en un conjunto de tensiones culturales derivadas del cuestionamiento del orden colonial y de las promesas incumplidas de la modernidad occidental.
El escenario geopolítico del periodo de posguerra se caracterizó por la tensión entre un proyecto económico y político de defensa de la economía capitalista y de la reivindicación de la libertad y la propiedad privada como elementos centrales de la vida social, y otro que buscaba la promoción de mayores estándares de igualdad y de protección de los derechos sociales, ya fuera como resultado de un proyecto revolucionario o de una reforma estructural. En cada uno de estos proyectos el derecho habría de tener un rol y un significado diferentes. Para efectos de este trabajo nos detendremos solamente en el caso occidental, especialmente en algunos aspectos relacionados con experiencias que prestaron mayor atención a los mecanismos jurídicos como medios de trasformación y cambio social.
El nuevo escenario económico en el campo internacional se tradujo en la creación de las instituciones de Bretton Woods (Fondo Monetario Internacional y Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo, hoy Banco Mundial) como organismos de orden multilateral orientados a garantizar el buen funcionamiento de un sistema capitalista regulado (Ruggie, 1982). En el escenario político se buscó fortalecer la existencia de instituciones de orden internacional, lo cual llevó a la elaboración de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 y a un compromiso internacional, más retórico que real, por la defensa de los derechos humanos. En cuanto a las transformaciones internas, en muchos países los cambios se tradujeron en la consolidación de los proyectos de Estado de bienestar mediante la adopción de modelos de intervención en la economía y la constitucionalización de los derechos (Jessop, 1999; Zagrebelski, 1999).
En el caso europeo, se promulgaron nuevas constituciones, como la Ley fundamental de Bonn (1949) y la Constitución italiana de 1947, y con ello comenzaron a emerger debates y reflexiones atinentes a la primacía de las constituciones sobre la ley, al control de la constitucionalidad de las leyes y a los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. El desarrollo del Estado de bienestar en Europa y la construcción de una institucionalidad orientada a la protección de los derechos sociales trajeron consigo transformaciones tangibles en términos de disminución de las brechas entre clases sociales, y en cuanto a un compromiso visible con la protección de derechos, como la