En este punto resulta interesante observar en qué medida los servicios de acueducto y energía son cubiertos por las ESPD y otro tipo de prestadores. Según los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 142 de 1994, las ESPD son sociedades por acciones; sin embargo, también queda permitida la apertura del mercado de la prestación de los servicios públicos a otros entes, como las personas que produzcan los servicios para ellas mismas, los municipios prestadores directos, las organizaciones autorizadas, las entidades descentralizadas de cualquier orden o las empresas industriales y comerciales del estado (EICE).
Con base en los datos del Registro Único de Prestadores (RUPS), para 2017 se habían inscrito 2.567 prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, urbanos y rurales, localizados en los 1.102 municipios del país. De ellos 1.304 estaban registrados como organizaciones autorizadas, correspondientes a juntas de acción comunal, administradoras públicas cooperativas y asociaciones de usuarios (DNP y SSPD, 2018a: 7). Por su parte, las EICE atienden más del 50% de los usuarios de acueducto y alcantarillado del país, y entre ellas se cuentan las tres prestadoras que proveen estos servicios a las ciudades con mayor concentración poblacional: Bogotá, Medellín y Santiago de Cali. Esta configuración muestra la relevancia que cumple el Estado respecto de la intervención directa en esos servicios. A su vez, las organizaciones autorizadas constituyen el mayor número de prestadores y concentran solo una pequeña parte del mercado de usuarios, estimado en el 2,8% de todo el país (DNP y SSPD, 2018a: 8-9).
Por lo que hace a los prestadores de energía eléctrica, aparte de la Ley 142 de 1994 que, como se ha dicho, establece los criterios generales y las políticas que rigen la prestación de los servicios públicos, la Ley 143 de 1994, o Ley eléctrica, reafirmó la posibilidad de participación privada en los negocios, con lo cual creó un mercado mayorista de la electricidad, y definió los procedimientos y mecanismos para regular las actividades de la industria. La ley dividió la industria eléctrica en cuatro actividades: generación, transmisión, distribución y comercialización. Cada actividad fue definida como un negocio enmarcado en una regulación específica. Se estableció como regla la introducción de competencia donde fuera posible y la regulación de las actividades monopolísticas. Actualmente el Sistema Interconectado Nacional (SIN) comprende treinta empresas en el segmento de distribución, con un ámbito de operación que varía considerablemente pues comprende áreas de influencia municipal, departamental y regional. Las seis empresas distribuidoras más importantes del país sirven al 66% de los usuarios de energía eléctrica pertenecientes al SIN. Entre tanto, las empresas restantes tienen participaciones individuales en el mercado de distribución inferiores al 5%.
Según lo visto, no parece haber ninguna disposición constitucional o legal que establezca diferencias entre los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios (ESPD, EICE, municipios, comunidades organizadas, etc.), a efectos de imponerles eventualmente por vía legislativa la obligación de aplicar incentivos al consumo responsable de los servicios correspondientes.
En tercer lugar, es preciso subrayar que, con fundamento en el amplio marco constitucional para la regulación de los servicios públicos, el Estado está facultado para intervenir su prestación con el fin de garantizar calidad, cobertura, atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas, prestación continua, ininterrumpida y eficiente, libertad de competencia, no utilización abusiva de la posición dominante, y acceso a un régimen tarifario proporcional basado en la equidad y la solidaridad. A partir de este marco, y del desarrollo legal correspondiente, en especial de la Ley 142 de 1994, cabe interpretar que a las ESPD se les puede obligar a aplicar incentivos al consumo responsable y sostenible en favor de los usuarios y de intereses generales como la protección ambiental, independientemente de que se trate de ESPD, municipios o EICE, o cualquier otro tipo de prestador, sin que ello conculque la libertad de empresa contemplada en el artículo 333 de la Constitución Política. En efecto, esta norma superior señala al mismo tiempo las limitaciones directas a la libertad de empresa, las cuales se refieren al bien común como límite a la iniciativa y actividad económica, a las responsabilidades que supone el derecho de libre competencia, a la función social de la empresa, que a su vez implica obligaciones, y a la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado. Adicionalmente, la citada norma establece la posibilidad de que el legislador delimite el alcance de la libertad de empresa cuando así lo exijan razones de tipo ambiental. Con todo, y de acuerdo con la clasificación de las limitaciones descritas, esta última posibilidad es de carácter indirecto en la medida en que se desarrolla en el plano legal. Así, las normas constitucionales de protección del medio ambiente (arts. 8.º, 79, 80 y 95.8) constituyen limitaciones indirectas a la libertad de empresa (Rojas Quiñónez, 2013). Estas últimas, junto con las disposiciones que regulan la intervención del Estado en el sistema económico constitucionalizado, como aquellas que habilitan al legislador a intervenir en la actividad económica, y con las normas que otorgan atribuciones de intervención relacionadas con determinados ámbitos de la actividad económica, y facultades de control y vigilancia en materia de prestación de servicios públicos (art. 365)14, legitimarían una intervención del tipo que se analiza en esta aportación.
En definitiva, si bien la participación en la prestación de los servicios se basa en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dicha libertad tiene límites constitucionales, empezando por la misma limitación del bien común, directamente impuesta por el artículo 333 (SSPD, Oficina Asesora Jurídica, s.f.). De esa manera, condicionar la prestación de los servicios domiciliarios de acueducto y energía a la aplicación de incentivos económicos al consumo se encuadraría dentro de las limitaciones legítimas referidas, en tanto se justificaría por el estado de crisis ambiental que soporta el planeta y a cuyas consecuencias Colombia no es ajena. En ese entendido, tal condicionamiento no podría ser considerado como quebrantamiento del derecho a la libertad de empresa de las ESPD.
CONCLUSIÓN
El fomento de un consumo responsable y sostenible es un aspecto fundamental del principio de responsabilidad compartida, y más precisamente de cooperación entre la Administración y los ciudadanos. La cuestión se basa en el reconocimiento del papel más activo que debe asumir la sociedad frente a cuestiones de interés general, entre las cuales la protección ambiental es, además, urgente y por ello exige el desarrollo de medidas que articulen las relaciones y actuaciones compartidas dirigidas a defender el medio ambiente.
Aparte de los esfuerzos por fortalecer, mediante políticas, programas o campañas de educación, concienciación e información ambiental, la conciencia relacionada con el impacto ambiental de las actuaciones individuales, se requieren también otros tipos de medidas de eficiencia más inmediatos. En ese sentido, los incentivos al consumo responsable constituyen instrumentos ideales para instaurar valoraciones de corte económico que condicionen las actitudes y comportamientos de todos los agentes y abran la puerta al reconocimiento de un mayor ámbito de libertad de los ciudadanos, ya sea como titulares de actividades económicas, o como consumidores en la toma de decisiones que afectan la calidad ambiental.
Esta reflexión es necesaria no solo con respecto a los bienes materiales que se consumen cotidianamente y que se enfocan principalmente en el uso de plásticos, el consumo de carne y los viajes aéreos, sino también respecto del consumo de servicios públicos domiciliarios, entre los cuales el acueducto y la energía tienen repercusiones ambientales indiscutibles. Si bien el uso del agua para labores domésticas no constituye un porcentaje alto (8%) en comparación con el sector agrario (47%), es preciso considerar que las previsiones anuncian un aumento de la población, lo que a su vez supone incrementos en el consumo del recurso en el sector residencial. Por su parte, el sector residencial consume un porcentaje significativo de la energía total del país (16,72%). Así las cosas, no se debe descuidar el fomento al consumo responsable de los servicios