Vinculado a lo anterior está el preparar la defensa para que nuestro cliente adquiera control. Esa es, en estricto, la razón por la cual vino a nosotros.
El control del arbitraje es esencial en el éxito. La parte que no tiene control se desgasta más, suele cometer más errores y, sobre todo, no puede armar una estrategia. En cambio, la parte que tiene control puede no solo manejarse con tiempo, sino crearle, con medios legítimos, problemas a la otra parte.
El control del arbitraje permite que la estrategia fluya y conduce además a crear la sensación que nuestra posición es más sólida y coherente. Así, por ejemplo, si el contrato ha sido incumplido por el contratista y nuestro cliente (imaginemos, el propietario de la obra) quiere saber qué pasará si lo mantiene vigente, qué pasará si lo resuelve, qué pasa con la carta fianza de fiel cumplimiento pactada, qué pasará con las penalidades pactadas para el eventual retraso del Contratista en la ejecución de sus trabajos, etc., entonces es evidente que viene a nosotros porque enfrenta una situación de incertidumbre, y necesita de un método o sistema que lo ayude a convertir su incertidumbre en certeza. Nos ha llamado para adquirir control sobre los eventos y evitar ser presa de las circunstancias.
Por lo tanto, nuestro trabajo consistirá en diseñar una estrategia que permita que nuestro cliente gane control sobre dicha situación. Por ello, por ejemplo, en algún caso aconsejaremos ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, y recién luego presentar la demanda arbitral, demandando daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. La idea es garantizar que nuestro cliente ejecute la carta fianza antes de que la contraparte, eventualmente, intente una medida cautelar que le impida dicha posibilidad. Con eso, si se logró el objetivo y ejecutó la fianza, le dimos control sobre su posibilidad de hacer valer su garantía. En cambio, la otra parte tendrá el problema de revertir el efecto de las medidas que no le convienen. Ello distrae recursos, tiempo y eficacia de otras acciones que pudiera estar intentando.
Además, no es extraño que durante el arbitraje se presenten oportunidades para negociar o transar. La parte que está en control siempre tiene una posición negociadora mejor.
Adquirir cierto nivel de control para nuestro cliente también tiene que ver con lo que explicamos arriba sobre la importancia de elegir árbitros idóneos, en el sentido de que debemos trabajar con mucho cuidado en la elección de un árbitro que brinde a nuestro cliente la tranquilidad de que estudiará en detalle y meditará nuestra posición antes de decidir. Por el contrario, designar como árbitro a alguien cuyas calidades y cualidades no conocemos, y luego no estudiar a profundidad quiénes son y cómo piensan los otros árbitros, es someter a nuestro cliente a una lotería en la que el resultado será totalmente impredecible. Nuestro cliente no nos contrató para jugar a la Tinka. Eso lo puede hacer solo. Nos contrató para adquirir el mayor control que fuera posible sobre cómo se decidiría su caso.
Otro ejemplo tiene que ver con convocar a tiempo (antes que nuestra contraparte) a aquellos expertos que sean necesarios para colaborar en la defensa de nuestro caso. Hay casos en los que la materia discutida determina que sea necesario sustentar nuestra defensa con lo que al respecto puedan decir los expertos ingenieros, médicos, geólogos, antropólogos, etc., según el tipo de problema en discusión. Si de lo que se trata, por ejemplo, es de definir si la máquina excavadora utilizada para excavar un túnel en el subsuelo fue bien o mal utilizada por el contratista a cargo de las obras, será clave para nuestro caso que un experto en el uso de dichas máquinas excavadoras presente su testimonial de experto ante el Tribunal arbitral que decidirá el caso. Y puede que en el Perú no exista si no uno o dos expertos en la materia. Entonces, para que nuestro cliente adquiera control, tenemos que adelantarnos a nuestra contraparte, contactar a dichos expertos y contratarlos para nuestro equipo. No podemos darnos el lujo de que nuestra contraparte los contrate primero. Con ello habríamos perdido control total de la situación.
Entonces, ganar control para nuestro cliente requiere planear y anticiparse a los hechos. En palabras de Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr.: “Ello requiere bastante más que sólo conocer la ley y la jurisprudencia aplicable. Requiere la habilidad de planear por adelantado, de evitar poner al cliente a merced de las circunstancias, de capacidad de decisión efectiva (capacidad de actuar bajo presión), de mente centrada o “presence of mind” (la capacidad de reflexionar entre varias opciones mientras se está bajo presión), y de habilidades para resolver problemas (problem solving-skills)”11.
VI. QUINTO INGREDIENTE: CONCÉNTRATE EN LOS HECHOS
Recuerda que los árbitros que resolverán tu caso conocen la ley y doctrina relevantes. Es cierto. Probablemente sea necesario que se las recuerdes y le dediques un tiempo a ese trabajo. Sin embargo, ten presente que tu caso no puede ni debe ser solamente construido sobre la base de argumentos legales, doctrinarios o jurisprudenciales. Esa es realmente una pequeñísima parte de lo que realmente importa para inclinar la victoria a tu favor. Es más: creería que los árbitros podrían sentirse insultados cuando observan a un abogado que dedica buena parte (la mayor parte) de sus escritos o de su informe oral a argumentación legal. “Yo ya conozco la ley”, dirían. Por eso he sido contratado. “Muéstreme usted los hechos”. Nunca el aforismo “Iura Novit Curia” es más cierto que en un proceso arbitral.
Los árbitros suelen concentrarse más en los hechos que un juez común. Suelen conocer bastante bien la ley y tienen experiencia en su aplicación práctica. De hecho, los árbitros suelen conocer los usos y costumbres comerciales y esos usos suelen estar más referidos a los hechos que el derecho. Tienen además más espacio para la prueba y su actuación y la evalúan con más calma. Los arbitrajes son más factuales que los juicios comunes.
Entonces, debes dedicarle tiempo y esfuerzo, sobre todo, a mostrarle al Tribunal los hechos y explicar cómo dichos hechos prueban tu historia. Finalmente, todo girará alrededor de los hechos, y quien presente los hechos de forma más consistente a su posición y de modo más persuasivo será quien usualmente se lleve la victoria. Además, son los hechos y no el Derecho lo que genera la simpatía del árbitro con tu posición.
¿Qué es lo que realmente pasó? El Tribunal arbitral se hará esa pregunta, y todo su trabajo durante el proceso apuntará a encontrarle una respuesta. Por su parte, los abogados presentarán sus propias versiones de lo que realmente pasó, y tratarán de persuadir al Tribunal de que su historia es la correcta. Solo una vez que el Tribunal conozca los hechos y los entienda comenzará a analizar cuál es el Derecho aplicable, pero si lo convenciste con los hechos, ya tienes una buena parte del arbitraje ganado.
Pero si los hechos son los mismos, ¿cómo podría haber más de una interpretación de lo que realmente pasó? Bueno, ese es justamente el problema. Y eso es justamente lo que nos genera trabajo. Qué pasó realmente o, dicho de otro modo, cuál es la verdad, es muy relativo. Es decir, depende. Así, por ejemplo, un mismo hecho (un accidente de tránsito) visto por dos personas ubicadas en lugares distintos, de distintas edades, con distintas preocupaciones, cultura y educación, entre otros, podrán ser interpretados de forma absolutamente distinta.
Imagínese entonces qué ocurrirá cuando se trata de hechos acumulados a lo largo de varios años de una relación contractual complicada, en los que interactuaron muchas personas, unas con mejor memoria que otras, unas localizables y otras ya fallecidas, con algunos documentos que registran lo que supuestamente pasó y otros que contienen notas poco claras de lo que pasó; y todo esto en un contexto de conflicto en el que cada parte busca interpretar y presentar los hechos a su favor. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr. “Estas diferentes versiones de lo que “realmente pasa”, los psicólogos cognitivos dirían, dependerá de la manera en que cada uno de nosotros procesa y organiza la información”12.