Si tu defensa es muy formal (por ejemplo, que se venció un plazo de prescripción), un árbitro formalista (por ejemplo, un procesalista muy pegado a la letra) puede ser una buena opción. Por eso, estudia a tu árbitro. Averigua cómo piensa y cómo ha actuado en casos anteriores o qué cosas ha escrito. Este es un primer nivel de análisis para la decisión de qué árbitro designar: qué quiero probar determinará qué árbitro debo elegir.
Hay, sin embargo, otros aspectos o características del árbitro a elegir que no dependen del caso, y que son igualmente claves para tomar una decisión adecuada. El árbitro que elijan debe ser muy trabajador y riguroso. Los árbitros que más influyen en el resultado final no son necesariamente los que más saben. Son los que más trabajan. Es aquel que, cuando en un Tribunal se preguntan quién va a redactar el laudo, es el primero que levanta la mano. La inercia y el ocio son elementos que convierten en irrelevante a un árbitro. Y tú quieres que tu árbitro sea relevante.
Elijan a los árbitros que realmente se zambullen en el caso, entran a los detalles, revisan todas las pruebas, hacen su propia investigación, preguntan en las audiencias de pruebas y en las audiencias de informe oral. Mejor todavía si se trata de aquellos árbitros que se sabe que hacen directamente el laudo, y no lo delegan en asistentes o terceros. El árbitro que hace su trabajo de comienzo a fin, y lo hace con rigurosidad, es la mejor seguridad de que, si hemos elegido bien, y a su vez hemos preparado adecuadamente la defensa, el resultado esperado será el que hemos pronosticado.
Además, el árbitro que hace su trabajo termina conociendo el caso tanto como los abogados (o más), y con ello se convierte necesariamente en el árbitro que lidera el proceso de formación de la decisión al interior del Tribunal.
Es clave para lo anterior que el árbitro que elijamos tenga aptitudes para comunicar y generar consensos al interior del Tribunal. Tiene que tener inteligencia emocional. No puede ser una persona antipática o que genere conflictos. Se requiere, entonces, de una persona con inteligencia, sentido común, credibilidad y capacidad para comunicar sus ideas y generar consensos. Si nuestro árbitro es uno que reúne todas las características anteriores, con seguridad será el árbitro que lidere el proceso de formación de la decisión al interior del Tribunal.
Consejo: no elijan un árbitro que no conocen. Eso es jugar a la lotería con dinero ajeno. Su cliente no los contrató para eso.
Otro consejo: no elijan tampoco un árbitro que confunde su rol con el de un abogado patrocinante. Los árbitros que confunden su rol con el de abogados de la parte que los eligió y la consideran “su cliente”, inmediatamente se desautorizan ante los otros árbitros. En ese sentido, se “suicidan” desde el inicio. Sus coárbitros sabrán que nada que digan o escriban será realmente suyo, pues se habrán convertido en la voz del abogado que los eligió. Con eso, habrán elegido a un árbitro que nadie escucha. Habrán perdido su posibilidad de tener un árbitro en el Tribunal. Su caso, entonces, será decidido por el árbitro que ustedes no eligieron y por el presidente del Tribunal. Tendrán las de perder.
Lo dicho no quiere decir que el prestigio del árbitro no sea importante. De hecho, lo es. Pero no es lo más importante. Sin embargo, si encuentras a un árbitro con las características anotadas y además es reconocido académica y profesionalmente, mucho mejor.
3.2. Psicología arbitral
Es clave llevar adelante una labor de investigación muy rigurosa de cuál es su experiencia profesional y académica (en qué casos han estado, cómo los han decidido —si esta información fuera pública—). Fundamental también es preparar un file con todo lo que hayan escrito. Es probable que hayan escrito algo vinculado al caso que está por decidirse. Ustedes deben saberlo todo. También es importante saber qué actividades han desarrollado, si han enseñado o dictado charlas y sobre qué temas y dónde han trabajado.
Una vez claro quiénes componen el Tribunal arbitral que decidirá su caso, tienen que conocer a profundidad a aquellos árbitros que ustedes no designaron (si no los conocen ya). Por conocerlos a profundidad nos referimos fundamentalmente a conocer cómo piensan, a través de lo que hayan previamente decidido, escrito o dicho.
Recuerden que su trabajo es fundamentalmente uno de persuasión. Para persuadir a los árbitros de nuestro caso, primero, debemos saber cómo piensan, cómo razonan, qué les atrae, qué les disgusta. Una vez que realmente los conozcan, todo lo que ustedes digan o escriban al interior del litigio estará orientado a tocar aquellas fibras de los árbitros que ustedes saben que tendrán por efecto motivarlos a ver favorablemente la posición que defienden. Tener un perfil escrito del árbitro, una ficha con información, es útil cuando se quiere contrastar lo que se va a presentar con dicho perfil.
En ese sentido, el trabajo de los abogados litigantes es, en alguna medida, un trabajo de psicología. Hay que meterse en la mente de los árbitros para identificar, luego, qué debemos hacer, decir y escribir (así como qué es lo que no debemos hacer, ni decir, ni escribir), de tal forma de obtener el resultado querido.
IV. TERCER INGREDIENTE: PREPÁRATE A PROFUNDIDAD
Para ganar un caso hay que prepararse a profundidad. Este ingrediente está íntimamente relacionado con el primero: honestidad. Te están pagando para ganar el caso. Debes, entonces, trabajar duro para eso. No hay misterios o fórmulas mágicas: el abogado que trabajó más duro es el más efectivo en lograr que los objetivos de su cliente se concreten. La espontaneidad y la creatividad pueden ayudar. Pero la continuidad del éxito está realmente en el trabajo.
La creatividad importa, sin duda. Hay abogados más creativos que otros. Algunos simplemente nacen con el don. Sin embargo, es cierto también que el abogado más preparado para el caso tiene mayores y mejores opciones de ser creativo. En otras palabras, un abogado creativo lo puede hacer bien, pero un creativo preparado lo puede hacer aún mejor. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr.: “Muy pocos problemas legales son resueltos por ideas brillantes en las que nadie había pensado con anterioridad. La mayor parte de los problemas legales son resueltos si es que diligentemente hemos aprendido todos los detalles que importan y los hemos organizado de tal forma de conseguir el resultado querido”4.
4.1. Trabaja duro
¿Qué significa trabajar duro, entonces? Debemos conocer el problema en todo detalle. Estudiar los antecedentes del caso, conocer el contrato, las comunicaciones cursadas entre las partes, los informes técnicos elaborados —si es el caso—, entrevistarse cuantas veces sea necesario con el cliente y las personas que directamente protagonizaron los hechos. Se trata entonces de estudiar el caso, estudiar los hechos, comprenderlos, pensar acerca de ellos, etc.
Luego, y en paralelo a nuestra investigación de los hechos, debemos conocer y pensar acerca de cómo la ley aplicable impacta en el caso de nuestro cliente y sus posibilidades si la disputa termina en un proceso arbitral. Se da por descontado que los abogados conoceremos en detalle la ley aplicable, así como la jurisprudencia y doctrina pertinentes.
Entonces, para el diseño de una estrategia de defensa efectiva, debemos trabajar duro y de forma eficiente.
¿Cuánto tiempo se requiere para preparar una demanda efectiva, o para preparar un informe oral que sea efectivo para la tarea de persuadir al Tribunal de nuestro caso? Es difícil dar un número. Eso depende de cada caso. Para un informe oral que toma probablemente 20 minutos, hay que dedicar probablemente 20 o 30 horas de preparación. En ese sentido, lo que se ve en el informe oral será solamente la punta del iceberg. El trabajo duro realmente es mucho mayor. Como explican Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr: “Lo que la audiencia observa (la punta del iceberg o la parte visible de la performance del abogado) es una fracción muy pequeña del soporte de su trabajo (aquella parte del iceberg que está sumergida o el trabajo de preparación para la performance). El ratio de preparación-performance en la abogacía fácilmente es de 15 o 20 a 1. Puede tomar 10 horas preparar media hora de una sesión de asesoría a un cliente, y puede tomar 15 horas preparar una reunión de negociación que dura