2.1. Honestidad contigo mismo
Los abogados tenemos la mala fama de engañar, de no ser transparentes. Pero muchas veces esa fama nos la ganamos porque no somos capaces de ser honestos con nosotros mismos. A veces, nosotros mismos nos engañamos y nos convencemos de algo que no es. De hecho, la honestidad con el cliente y con tribunal requiere primero honestidad con nosotros.
La convicción en tu caso es clave, pero la mejor convicción es la que se basa en los hechos de tu caso. Creer en tu caso no es engañarte con que tienes la razón. Creer en tu caso es analizar cuáles son tus verdaderas posibilidades.
El éxito de tu caso no comienza con el diseño de la estrategia. El éxito comienza en el momento y en la forma como defines tus posibilidades. Si te engañas, engañarás al cliente y al Tribunal. Por eso, sé objetivo. Pon énfasis en identificar las debilidades del caso, porque es sobre la conciencia de las debilidades que puedes encontrar las fortalezas, y no al revés. Nunca te creas lo que dices hasta que le hayas dado suficientes vueltas como para llegar a una convicción.
Puede ser que concluyas que tus posibilidades en el caso son bajas o modestas. Entonces, tu éxito debe definirse en ese marco. Si de los 1000 en disputa te convences de que 10 son posibles, entonces llegar a 10 es tu éxito. Sin perjuicio de orientarte a ir más allá, sé consciente de tus posibilidades. Nunca pierdas esa perspectiva.
Si no eres lo suficientemente objetivo para definir tus verdaderas posibilidades, perderás siempre, porque tus metas no se cumplirán nunca. Ser conservador no es ser pesimista. Por el contrario, debes ser optimista, debes creer en tu caso, pero dentro de sus verdaderas posibilidades. Si haces bien ese ejercicio, ganarás la mayoría de las veces.
2.2. Honestidad con tu cliente
En segundo lugar, una vez que eres realmente honesto contigo, debes ser honesto con tu cliente al evaluar su caso y explicarle sus probabilidades de obtener tal o cual resultado luego del litigio arbitral. La primera definición que debemos hacer es si tenemos o no un caso que valga la pena llevar a un arbitraje. Ello depende de tener claro qué busca nuestro cliente (cuál es su interés) y depende asimismo del pronóstico que hagamos nosotros respecto de qué beneficio podrá obtener del proceso y a qué costo. El abogado que aconsejó a su cliente no ir a un proceso arbitral, pues su análisis determinó que las probabilidades de que su cliente obtenga lo que busca son bajas y los costos son altos, es del tipo de abogados que siempre tendrá casos. Perderá pocos casos porque no emprenderá aventuras irreales. Y su cliente se lo agradecerá. Aunque en ese caso puntual no litigó, ese abogado ganó. Ganó simplemente porque generó confianza.
Igualmente, si luego de nuestros pronósticos de beneficios y costos esperables, el cliente decidió ir a litigio arbitral, la clave es que no tenga expectativas irreales sobre aquello que es razonable esperar. Si la expectativa fue realista (asumiendo que el abogado hizo bien su pronóstico), lo más probable es que nuestro cliente siempre gane, pues el resultado que se obtuvo fue el que habíamos pronosticado. Ganar no es que obtengas lo máximo posible. Ganar es que ocurra lo que habíamos pronosticado que iba a ocurrir.
Por eso, no transmitas expectativas irreales. Ellas solo te harán perder conciencia de sus posibilidades, te llevarán a distraer recursos en lograr lo imposible y, sobre todo, incrementarás las posibilidades de tener un cliente descontento al final. Es cierto que a los clientes no les gusta escuchar malas noticias, pero, con seguridad, preferirá la mala noticia (que sus posibilidades son pocas) antes del arbitraje que la mala noticia en un laudo que le dice que perdió y que no recibió ni remotamente lo que esperaba.
2.3. Honestidad con el Tribunal arbitral
Para persuadir a la autoridad (que es el objetivo) debes ser creíble. Y para ser creíble, debes decir la verdad. Es muy simple. El abogado que miente sobre lo que realmente pasó, que omite una prueba clave pues no le conviene, o que oculta un hecho que lo perjudica; cuando sea descubierto, perdió su caso. La credibilidad además es algo que no se recupera. Una vez que la perdiste, la perdiste para siempre. Ya no será solo que no se te creerá sobre lo que mentiste, sino que sembrarás la duda de que mentiste incluso en aquello en que dijiste la verdad.
Y mentirle a un árbitro no es fácil. La mentira tiene piernas cortas, y los árbitros tienen tiempo y experiencia para descubrirlas. Recuerda que los árbitros son buscadores de la verdad más intensos y efectivos que los jueces. Mentirles es mucho más riesgoso.
Así, para persuadir de nuestra historia a la autoridad, primero debemos persuadirla de nuestra credibilidad. Y dicha credibilidad se construye solamente si somos consistentemente honestos, caso a caso. Basta con que en un caso no hayamos sido honestos para que ello afecte no solamente dicho caso puntual, sino los siguientes, pues, como dijimos arriba, o eres honesto o no lo eres. No puedes ser honesto en algunos casos y no serlo en otros. Si tal es el caso, simplemente no eres honesto y, como resultado, no eres creíble.
En ese sentido, si existe una prueba que no conviene a tu caso, no dejes de mencionarla y dar la explicación respectiva. Piensa que de una u otra forma el abogado de la otra parte lo hará, y se encargará de mostrar no solo la prueba que tú ocultaste, sino destacará el hecho que mentiste y lo repetirá una y otra vez. Es más, es probable que tu mentira se convierta en parte central de su historia. Ello manchará todo tu caso y perjudicará tus posibilidades.
Por ello, antes de que tu contraparte lo haga, es preferible que tú tomes la iniciativa, reconozcas aquellos hechos y evidencia que no convienen a tu cliente, y les des una explicación ante el Tribunal. Con seguridad, tu explicación (si no es forzada ni exagerada —esto es, es honesta—) será más conveniente que aquella que dé el abogado de tu contraparte2. Como ha explicado a este respecto Steven D. Stark, “(…) Confesamos pequeñas faltas con la finalidad de sugerir que no tenemos grandes faltas”3.
III. SEGUNDO INGREDIENTE: CONOCE A TU AUDIENCIA
La gran ventaja que tienes en un litigio arbitral (en comparación con el litigio judicial) es que tú puedes influir en la decisión acerca de quién será la autoridad que resuelva tu caso; por lo menos, en la decisión del árbitro que le toca elegir a tu cliente (cuando se trata de un Tribunal arbitral). Como es evidente, las mayores o menores opciones de un caso dependen del criterio de quien tenga a su caso decidirlo. Esta es una ventaja que el abogado litigante debe saber aprovechar. Si se elige bien a quien resolverá el caso o formará parte del Tribunal que lo hará, se tiene una buena parte a favor. Si, en cambio se eligió mal, es difícil que incluso la mejor estrategia de defensa pueda revertir la situación. En ese sentido, la semilla del éxito o fracaso se siembra desde el primer momento, incluso antes de haber presentado la demanda arbitral.
Entonces, el abogado litigante debe trazar una estrategia para influir de una determinada manera en la elección del árbitro único o del tribunal que decidirá el caso. ¿Cuál es el árbitro adecuado para mi caso? Eso depende.
3.1. Se busca un árbitro
No escojas a tu árbitro solo porque es conocido o porque es un profesor o académico famoso. Por ejemplo, si se trata de un caso en el que el texto del contrato no es claro, y para la defensa de la posición de mi cliente requiero recurrir a técnicas de interpretación contractual basadas en la buena fe de las partes como principio de interpretación, o la interpretación histórica y funcional como métodos para indagar cuál fue la real voluntad de los contratantes, es claro que árbitros pegados a la letra del contrato no son convenientes para tu caso. Lo conveniente es recurrir a árbitros que manejen técnicas de interpretación contractual y tengan criterios muy claros en el sentido de que el análisis de la literalidad del contrato es solamente el punto de partida del trabajo del intérprete.
De otro lado, hay, por ejemplo, árbitros que piensan como empresarios, entienden su perspectiva, comprenden cómo funcionan los mercados y hasta conocen la problemática de ciertas industrias. Eventualmente, para ciertos casos en los que dichos elementos son la clave para la comprensión de la estrategia de defensa trazada, será imprescindible recurrir