La importancia de esta obra no radica en la denuncia de las insuficiencias analizadas, sino en la voluntad de superarlas, tomando para ello diversos modelos orientadores, debidamente tamizados para su importación al derecho peruano. Excelente conocedor de la normativa de la Organización Internacional de Trabajo y de muchos ordenamientos europeos y americanos, el autor de este libro dispone del bagaje imprescindible para afrontar la nada fácil tarea que constituye su empeño, empeño bien consciente de que, a falta de un derecho colectivo del trabajo, el llamado derecho individual sobre la relación singular de trabajo, corre el riesgo de diluirse en la teoría general de las obligaciones y contratos. Por eso me parece imprescindible un mínimo recordatorio sobre la más relevante construcción dogmática del derecho colectivo del trabajo, en el que siempre se ha incluido como una de sus partes esenciales la canalización procesal de la conflictividad colectiva.
En los años veinte del pasado siglo, tiene lugar el nacimiento del más importante Tratado de Derecho del Trabajo elaborado hasta el presente, el Lehrbuch des Arbeitsrecht de los profesores Alfred Hueck (1889-1975) y Hans Carl Nipperdey (1895-1968), dos tomos dedicados respectivamente al derecho individual y al derecho colectivo del trabajo, de rigor y profundidad equiparables a la vida de sus autores1, una obra ejemplar, a la cabeza de la bibliografía jurídico-laboral de todos los tiempos. Por su indudable altura científica debe mencionarse igualmente la relevante obra del profesor Otto Kahn-Freund (1900-1979) —Labour and the Law2—, así como la original armadura de los conceptos jurídico-colectivos —autonomía, interés, grupos o categorías y conflictos— a cargo de Francesco Santoro-Pasarelli (1902-1995)3, de enorme influencia doctrinal pese a la crítica jurídico-política posterior, especialmente de parte del gran jurista, asimismo italiano, Gino Giugni (1927-2009)4. Influencia que se manifestó desde luego en la doctrina española, por ejemplo en las Instituciones del Derecho del Trabajo5, nacidas de mi colaboración personal con los profesores Gabriel García Becedas (1952) e Ignacio García-Perrote Escartín (1956).
2. El profesor Nipperdey —Doctor honoris causa por la Universidad Complutense, a propuesta de mi maestro Gaspar Bayón (1910-1979)—, afirmaba6 que los trabajadores se unen con objeto de su autodefensa efectiva, sobre la base de una profesión o de un círculo económico y, como movimiento de reacción, aparecen las uniones patronales. Así nacen los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales para la defensa de los trabajadores y de los intereses de los empleadores. Estas asociaciones celebran unas con otras contratos para la regulación de las condiciones de trabajo (llamados, desde su inicio, contratos de tarifas o salarios, Tarifverträge), pero mantienen asimismo controversias para el establecimiento de tales condiciones (conflictos o contiendas laborales). Tanto el Estado cuanto las asociaciones que consideran estas situaciones conflictivas como ultima ratio, se preocupan por evitarlas o por terminarlas y por buscar una regulación a través de acuerdos de composición (conciliación y arbitraje). De ahí que el derecho colectivo del trabajo pueda definirse como “[…] la parte del Derecho del trabajo relativo a las asociaciones laborales en la profesión y en la empresa, sus contratos, sus conflictos y el arreglo o solución de estos”.
En cuanto a los conflictos colectivos, se identifican por una triple caracterización. Son partes del mismo las asociaciones laborales (profesionales o de empresa), o sea personas jurídicas colectivas, aunque el empleador singular puede tener siempre, por sí mismo, esa significación colectiva. El objeto del conflicto son los salarios y demás condiciones de trabajo en una pluralidad de relaciones específicas. El contenido del conflicto no es la cuestión de lo que sea conforme a derecho, es decir, qué salario y condiciones de trabajo existen o cómo han de interpretarse los convenios, sino la cuestión de qué regulación colectiva de salarios y condiciones de trabajo ha de crearse constitutivamente para el futuro. El propósito de terminación del conflicto debe ser adecuado a su planteamiento, pero una regulación constitutiva de una variedad de relaciones de trabajo solo puede resultar de un convenio colectivo entre las partes del derecho colectivo del trabajo porque, conforme a la ley, los conflictos colectivos están en estrecha relación con los convenios colectivos. La controversia entre las partes puede resolverse mediante la intervención de terceros que desempeñen funciones de conciliación y/o arbitraje o, en su caso, pueden desembocar en luchas colectivas como huelgas, cierres patronales o boicots, admisibles siempre que no infrinjan la regulación heterónoma de los actos jurídicos lícitos.
En definitiva, el derecho colectivo del trabajo como conjunto está informado por ciertas ideas fundamentales, tales como la protección del trabajo, la autonomía colectiva, la codecisión en la empresa, la defensa de los intereses y la paz laboral, el entrecruzamiento de aquel peculiar derecho y la economía. Sin perder de vista que el derecho colectivo del trabajo es derecho privado sujeto a los principios constitucionales. De autonomía colectiva se habla con diversos alcances. En primer lugar, como autorregulación de las condiciones de trabajo por los interesados. En segundo lugar, como la primacía de los procedimientos de composición de los conflictos que establezcan las partes, sobre los mecanismos estatales con la misma finalidad, pues tales mecanismos han de tener valor subsidiario para cuando los sujetos colectivos no hayan establecido normas convencionales al respecto. En tercer término, los sujetos colectivos tienen reconocido un derecho de presentación de los asesores de empleadores y trabajadores en los órganos de la Administración federal o de los Länder, lo que se reproduce igualmente en el asesoramiento de los sujetos colectivos en los tribunales competentes para resolver los conflictos entre las partes colectivas, en el caso de que entre en escena la vía judicial, que sin embargo es absolutamente excepcional.
3. El profesor Otto Kahn Freund (1900-1979), alemán y discípulo del afamado laboralista Hugo Sinzheimer (1875-1945), formado por tanto en la dogmática alemana y, años después, reconvertido convencidamente a los modos del ordenamiento del common law, define7 el convenio colectivo como un tratado entre fuerzas sociales, un tratado de paz y, a la vez, un acuerdo normativo, que delimita el poder bilateral de empresarios y sindicatos en el ámbito de los habitualmente denominados poderes del empresario. Ello permite distinguir dos esferas, la de la consulta (consultation) y la de negociación en sentido propio, bien que entre ellas haya habido siempre fronteras flexibles, pero polémicas, equiparables a las tensiones entre las prerrogativas reales y los poderes del Parlamento. Los convenios colectivos se distinguen en dos grupos, los convenios sustantivos (substantive agreement) y los convenios procedimentales (procedure agreement). Solo los primeros son los convenios que fijan las condiciones de trabajo, fundamentalmente las condiciones salariales, en tanto que los segundos son aquellos que se limitan a regular las relaciones entre los sujetos colectivos contratantes, muy en particular los métodos o cauces para la prevención o solución de los conflictos colectivos que puedan desencadenarse. De alguna manera, por tanto, estos dos tipos de convenios coincide con los dos tipos de cláusulas a distinguir en el convenio colectivo (Tarifvertrag) del ordenamiento alemán: de un lado, las cláusulas normativas (normative Teil), y de otro, las cláusulas obligacionales (schulderechtliche Teil)8.
Insiste Kahn-Freund en la evidente dificultad de la distinción entre los conflictos colectivos y los conflictos individuales, por la posibilidad, frecuente en la práctica, de que un conflicto nacido individual se convierta en un conflicto colectivo sobre libertad de organización u ámbito de las actividades sindicales. En todo caso, las reglas contenidas en los convenios de procedimiento se proyectan indistintamente a los conflictos jurídicos (conflicts on existing rights) y a los conflictos de intereses (conflicts on rights to be created), una distinción básica en el continente europeo pero inconsistente y problemática en el seno de las relaciones laborales británicas. El fracaso de las negociaciones y la aparición del conflicto, en cualquiera de sus formas, hace entrar en juego toda una serie de mecanismos de composición de las diferencias, tanto obligatorios (compulsory) cuanto voluntarios (voluntary), diferenciados en que estos segundos requieren el consentimiento de los contendientes, mientras que los primeros pueden serles impuestos en muy diversas formas, incluso con intervención de una suerte de tribunales de investigación (Courts of Inquiry), diferenciándose en síntesis tres vías básicas de procurar que el conflicto no se desencadene o que se resuelva total o parcialmente: la conciliación o mediación —prácticamente sinónimas en el derecho británico, aunque excepcionalmente se diferencian situando la mediación como categoría intermedia (half-way house) entre la conciliación