Un ejemplo nos puede aclarar esta diferenciación. En los casos en que un menor de edad todavía no tiene la capacidad de ejercicio de sus derechos, sí tiene la facultad de disponer de uno o más bienes determinados; empero, para que se haga efectivo su poder de disposición, los padres deberán tener autorización judicial (artículo 447 del Código civil).
1.8.3.2.1. El acto de disposición y el contenido esencial del derecho de propiedad
Una parte minoritaria de la doctrina sostiene que el poder de disposición forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad, pues el que enajena un bien no hace más que ejercitar un poder que le atribuye el derecho de propiedad (2005, p. 43).
Pese a esto, el poder de disposición se encuentra en un rango distinto a las facultades de uso y de disfrute del bien (las cuales forman parte del contenido esencial del derecho27), puesto que el poder de disposición no pertenece al contenido esencial del derecho de propiedad, sino que es un poder externo y común a casi todos los derechos subjetivos patrimoniales (Villavicencio, 1950, p. 1041).
En la doctrina francesa, Planiol (1996, pp. 403-405) señaló que los actos del propietario se dividen en: a) actos materiales de goce y consumo28, los cuales se ejecutan sobre el bien objeto del derecho; y b) actos jurídicos de transferencia total o parcial29.
En ese sentido, es evidente que los actos de disposición tienen una individualidad, debido a que el propietario no las emplea junto con sus facultades de uso y disfrute sobre el bien. El poder de transferir su derecho a otro sujeto tiene una naturaleza diferente porque los actos de disposición se encuentran fuera del contenido esencial del derecho.
Sobre este dilema, Barassi (1943, p. 424) se pregunta si cuando el propietario dispone de su derecho, este se limita a ejercer una facultad comprendida en el contenido del mismo. La gran mayoría responde afirmativamente, teniendo en cuenta que, si el propietario vende la cosa, no hace más que ejercer su derecho sobre la propiedad, tan igual si optara por el uso o disfrute.
Para Ferrara (citado por Villavicencio, 1950, p. 1044), el derecho que se transmite no puede ser la fuente y el fundamento del poder de transmisión, debido a la necesidad de tener un orden en la ubicación del ejercicio de tal poder. Pues, si realmente el poder de disposición se encuentra dentro del contenido del derecho de propiedad, ¿cómo podríamos concebir que, al mismo tiempo, pueda arrojarse del patrimonio? Por lo tanto, este concepto es errado para el autor.
De otra parte, un argumento que trata de considerar al poder de disposición como parte del derecho de propiedad sostiene que el derecho no puede ser desprendido de su objeto, porque «disponer» es tanto como decir que un derecho subjetivo cesa en el disponente y otro derecho similar surge en el adquiriente, argumento que es rechazado (Villavicencio, 1950, p. 1045; Barassi, 1943, pp. 426-427).
Con todo, un mejor análisis sobre el poder de disposición sostiene que este poder debe ser enfocado de dos formas: a) de una forma extrínseca, porque la fuerza que transfiere la propiedad no es un elemento de esta, sino que reside fuera del derecho de propiedad; y b) de una forma intrínseca, la cual se enfoca como una manifestación de la capacidad jurídica (Mendoza, 2013, p. 19; Alessandri, 2005, p. 43).
Asimismo, Chiovenda (citado por Mendoza, 2013, pp. 21-23) considera que el poder de disposición se puede ubicar en la capacidad de obrar, por lo que el enajenante de un derecho no lo transfiere, sino que permanece en él. Por lo tanto, el que enajena no transfiere su poder de disposición, sino que este queda en él; mientras que el nuevo titular ejercerá sobre el bien su propio poder de disposición (Villavicencio, 1950, p. 1049; Barassi, 1943, pp. 425-426).
En conclusión, cuando el propietario hace uso de su autonomía privada está haciendo uso del poder de disposición (Ferri, 1996, p. 300) y, al transferir el derecho de propiedad, el titular primigenio guarda su identidad aun cuando el derecho cambió de titular; porque no se sustituye el nuevo derecho al antiguo, sino que el derecho del nuevo titular debe considerarse idéntico al del anterior titular, y cada uno de los titulares hace uso de su propio poder de disposición (von Tuhr, 1998, p. 223).
En consecuencia, los actos de disposición no forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad.
1.8.3.3. Medios de defensa
El derecho de propiedad constituye el fundamento de un conjunto de posiciones normativas no sujetas a límite temporal con relación al bien y exige la no interferencia de los demás sujetos. Dentro de estas posiciones se encuentra una inmunidad referida al estatus normativo como, por ejemplo, que nadie puede ser privado de la condición de propietario de un bien, si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante la indemnización (Atienza, 2000, p. 49).
Actualmente la protección del derecho de propiedad es un requisito previo de un Estado social y democrático de derecho, considerando que el contenido esencial de un derecho puede ser gravado o limitado solamente cuando esté en conflicto con otros derechos que se consideren valores constitucionalmente prevalecientes. Incluso el juicio que el legislador opte para limitar el contenido de un derecho será sujeto a revisión, con la finalidad de evitar abusos en las atribuciones del Estado y procurando en todo momento la aplicación del test de proporcionalidad30 (Landa, 2010, pp. 38-39) para la coexistencia de todos los derechos en la sociedad (Jannarelli & Macario, 2012, pp. 333-334).
Sobre el sistema de Estado social y democrático de derechos de economía social de mercado, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el Estado debe utilizar sus atribuciones de manera responsable, procurando el bienestar social, la libertad de mercado y la solidaridad:
13. [...] La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social (expediente 0008-2003-AI/TC; las cursivas son mías).
Nótese, que el aseguramiento del derecho no solo se ejercita frente a los casos de intervenciones estatales (a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho), sino que también es un escudo frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extrañas (Gonzales, 2013, I, p. 833).
Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo que se sostiene que la ley otorga una protección frente a los actos de terceros:
6. Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y como derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo también satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien.
7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser. a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción