Dicho lo anterior, a continuación revisaremos los aspectos más generales de las principales doctrinas relativas a los principios, reiterando que se trata de un tema que ha dado lugar a un intenso debate cuyo estudio acabado escapa del objeto de este trabajo, en el que tan sólo se esbozaran los lineamientos básicos de esta materia, respecto del cual aún no existe consenso en nuestro medio.
2.1. DOCTRINA ROMANISTA
Una primera doctrina sostiene que los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia propios del Derecho Romano, denominadas reglas de derecho (regulae iuris). Si bien algunos encuentran el fundamento de este pensamiento en los antecedentes históricos de los principios, para otros se sustenta en la categoría y perfección del Derecho y las Leyes Romanas, las que como señalaba Bello “han pasado por la fuerza del tiempo, se han probado en el crisol de la filosofía y se han hallado conforme a los principios de la equidad y de la recta razón”5.
Esta doctrina, bastante abandonada en la actualidad, es criticada en cuanto eleva a la categoría de principios a meras reglas prácticas que tienen una validez relativa y una importancia meramente histórica.
Sobre la materia, debe consignarse que si bien existen una serie de principios de gran importancia que surgieron con posterioridad al Derecho Romano, no puede dejar de señalarse que gran parte de los principios que hoy imperan en nuestro ordenamiento jurídico provienen de creaciones romanas, las cuales han servido de base para dar soluciones prácticas a distintas situaciones no reguladas por el ordenamiento positivo. En esta línea de pensamiento, encontramos a autores que distinguen entre los principios generales de derecho y las “reglas de derecho”, que Borda conceptualiza como “algunos refranes jurídicos –no todos– que pueden no haber tenido valor jurídico en un comienzo pero que lo han adquirido a raíz de su inclusión en el plexo normativo –legal, consuetudinario o jurisprudencial–. A su vez, resumen el sentido de una institución o de un complejo de normas que no tienen categoría de principio general”6. De este modo, la regla de derecho se encontraría en un rango inferior al principio general debido a que abarca una menor cantidad de situaciones y puede ser vulnerada lícitamente
2.2. DOCTRINA IUSNATURALISTA
La doctrina iusnaturalista, entre cuyos expositores destacan los nombres de Santo Tomás de Aquino, Del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia, Castro y Bravo, Castan Tobeñas, Pérez González y Alguer en España, concibe a los principios generales como ciertas directrices anteriores y superiores al ordenamiento positivo. De esta manera, son estos principios los que dan vida e informan a la totalidad del ordenamiento jurídico. Para esta escuela de pensamiento, los principios generales corresponderían a los primeros principios del Derecho Natural (o, más exactamente, de la Ley Natural).
Muy en síntesis, conforme a esta postura el Derecho Natural manifiesta una serie de principios de justicia que, por ser tan evidentes, toda persona puede y debe conocer y practicar. Por su parte, la Ley Natural sería la formulación intelectual que el hombre hace de su propia ley. La Ley Natural está constituida, en primer lugar, por los principios primarios, los cuales son verdades universales e inmutables que emanan de la propia naturaleza humana, sin necesidad de elaboración intelectual, por ser evidentes y de conocimiento necesario. De estos primeros principios, y en base a un razonamiento sencillo y obvio que cualquiera persona es capaz realizar, se pueden concluir los principios secundarios, y dentro de estos encontraríamos a los principios generales del derecho.
Por ser expresión de la Ley Natural, los principios jurídicos tienen fuerza obligatoria universal y permanente, y por ende son fuente o norma de Derecho, sea que tengan o no una consagración positiva, y es así porque su fuerza emana precisamente de la Ley Natural, la cual es superior a la ley positiva.
Entendidos así, los principios generales del derecho se nos presentan como manifestaciones de los valores esenciales del hombre, y que éste percibe por el método de la deducción, que poseen una existencia anterior al Derecho y que sobrepasa a los diversos ordenamientos jurídicos concretos, por tener un carácter atemporal y universal.
Suele indicarse que el Código Civil Austriaco de 1811 reconoció esta doctrina en su artículo 7, que disponía lo siguiente: “Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduradamente sopesadas, según los principios jurídicos naturales”. Más claro aún es el Código Civil de la Louisiana de 1825 –que como se sabe fue una de las principales fuentes que inspiraron las normas de interpretación de la ley que contiene el Código de Bello–, cuyo artículo 21 establecía lo siguiente: “En las materias civiles, a falta de ley expresa el juez está obligado a proceder y decidir conforme a la equidad, para lo que es preciso recurrir a la ley natural y a la razón, o a los usos reconocidos, en el silencio de la ley positiva”7. Como puede observarse, si bien tales Códigos hacen expresa alusión a la ley y/o a los principios naturales, se les da a ellos una marcada aplicación subsidiaria y condicionada a la inexistencia de una norma positiva que regule la materia, lo que se aparta de los postulados de la doctrina iusnaturalista, la que como hemos visto hace predominar a los principios por sobre los ordenamientos positivos concretos.
Según explica Ducci, esta doctrina ha sido objetada “porque no puede establecerse su determinación: si es la razón individual, caemos en el subjetivismo absoluto; si es una autoridad –los doctores, los teólogos o los líderes políticos– entramos en el positivismo completo y significaría que el criterio de una autoridad fuera por sí solo una norma de derecho”8.
2.3. DOCTRINA POSITIVISTA
Como contrapartida a la doctrina anterior –y en cierta medida como límite a los abusos surgidos por las monarquías absolutistas–, en el siglo XIX surgió el positivismo, que asimila el Derecho a la ley escrita. De este modo, todo aquello con carácter extralegal carecía de significación jurídica.
Con todo, tempranamente los codificadores tuvieron conciencia de que la ley era insuficiente como única fuente del Derecho, y recurrieron a los principios generales del derecho. Pero éstos ya no fueron considerados como principios superiores a todo el ordenamiento jurídico, sino que se les consideró como fuente supletoria de la ley, y tan sólo tendrían aplicación en la medida de que tuviesen una consagración positiva. En esta posición, destacan los nombres de Coviello, De Ruggiero y Groppali, entre muchos otros.
Entendidos así, los principios no tienen un carácter atemporal ni universal, sino que pertenecerán a cada ordenamiento en particular. Por ello, sólo podremos determinar la existencia de un principio tan sólo después de analizar el ordenamiento positivo concreto, mediante el método de la inducción (a diferencia de los iusnaturalistas, que emplean como método la deducción, por ser los principios anteriores a la ley positiva). En otras palabras, y como explica Squella, “las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho viven en cierto modo ínsitos en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico. Se trata, en suma, de componentes no escritos del ordenamiento jurídico, que viven en éste ‘como el alcohol lo hace dentro del vino’, y que informan sus normas e instituciones”9.
Ciertos autores han criticado esta posición “porque se ha demostrado que en la práctica es imposible inducir de las normas positivas principios axiomáticos permanentes e inmutables”10.
2.4. DOCTRINA CULTURISTA
Por último, cabe señalar que modernamente ha surgido la denominada corriente Culturista del Derecho (también llamada por algunos iusfilosófica o sociológica), la cual señala que los primeros principios deben encontrarse en aquello que una comunidad determinada estime como valioso. Son estos valores –anteriores a la ley positiva– el fundamento de todo el Derecho, y de ellos emanan