El problema no sería, pues, el hecho de que se admiten razones estratégicas y pragmáticas en los argumentos de los legisladores y los abogados, pues estos argumentos también tienen aplicación en el razonamiento judicial, sino en la fuerza de estas razones en comparación con los argumentos éticos, morales y jurídico-formales que se encuentran en la argumentación jurídica como un todo.
Para testar esta hipótesis, es interesante mencionar las principales exigencias y pretensiones de racionalidad que se suelen encontrar en la argumentación legislativa en general. En este punto, creo que la teoría de la legislación de Atienza sigue siendo, hasta hoy, la más importante contribución que se puede encontrar en la literatura de filosofía del derecho y teoría de la argumentación jurídica. Una mirada en esta teoría puede, lo creo, ayudar a comprender la relación entre el razonamiento legislativo y el razonamiento judicial.
De acuerdo con Atienza, podemos distinguir cinco “modelos, ideas o niveles de racionalidad” en el contexto de la legislación:
(…) una racionalidad comunicativa o lingüística (R1), en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurídico-formal (R2), pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurídico; una racionalidad pragmática (R3), pues la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleológica (R4), pues la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad ética (R5), pues las conductas prescritas y los fines de la ley presuponen valores que tendrían que se susceptibles de justificación ética18.
¿No estarían esos modelos, ideas o niveles de racionalidad también presentes en el contexto de la jurisdicción? ¿Son ellos una característica de la argumentación legislativa, que no se aplican en los discursos prácticos generales?
Consideremos el ejemplo de la racionalidad teleológica, que juega un importante papel en la racionalidad legislativa. De acuerdo con este modelo de racionalidad, “cabe decir que una ley es irracional si y en la medida en que no produce efectos o produce efectos no previstos y que no puedan tampoco ser considerados deseados o deseables”19.
¿Por qué no se podría decir, asimismo, que este modelo de racionalidad no se aplicaría también en el razonamiento judicial? ¿Cuál debe ser la diferencia específica que hace este (o cualquier otro) modelo de racionalidad inaplicable en uno y otro ámbito de la argumentación jurídica?
A mí me parece que no existe ningún estándar, regla o metanorma del derecho o de la racionalidad práctica que logre establecer con anticipación que este (u otro) modelo de racionalidad es propiedad exclusiva del razonamiento legislativo o el razonamiento judicial.
¿Cómo se distinguen, entonces, el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo?
La llave para comprender estas diferencias se encuentra en la propia teoría de la legislación de Atienza, cuando ella expone, de manera excelente, la forma como “se articulan entre sí los diferentes niveles (o modelos) de racionalidad”20. En lo que concierne a la teoría de la legislación, estas articulaciones comprenden lo que Atienza denomina “el análisis externo de la legislación”, que se desarrolla en una dimensión “estática” (que muestra cómo las racionalidades R1-R5 se relacionan entre sí en el plano abstracto, es decir, “prescindiendo del proceso real de legislación”) y en una dimensión “dinámica” (que muestra cómo pueden “combinarse estas nociones de racionalidad para dar cuenta del proceso real de la legislación”)21.
Es aquí, precisamente, que se pueden apuntar las principales diferencias entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo. Lo más probable, sin embargo, es que todos esos modelos de racionalidad legislativa sean aplicables, en alguna medida, también en otros sectores de la argumentación jurídica en general.
V. CONCLUSIONES
Concluimos, por tanto, que la tesis de Atienza sobre la diferencia entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo (entre otros) es del todo plausible, y hay buenas razones para sostener que la argumentación jurídica debe desarrollar estándares y reglas de argumentación específicas para cada ámbito de la práctica jurídica en general. El ámbito del razonamiento judicial, por ejemplo, debe establecer, entre otras cosas, directrices para explicar y orientar la aplicación de precedentes judiciales y el razonamiento por analogía y diferenciación. En el ámbito del razonamiento de la abogacía, de modo semejante, hay que investigar más profundamente tanto las exigencias de una argumentación moralmente responsable en materia de interpretaciones controvertidas (sobre las normas jurídicas establecidas en el sistema jurídico de referencia) como, en particular, las técnicas de mediación, persuasión y negociación para solución de conflictos sobre la aplicación del derecho. El ámbito del razonamiento jurídico-dogmático, a su vez, debe concentrarse más precisamente en el análisis conceptual y los paradigmas utilizados en la construcción y aplicación doctrinal del derecho. Finalmente, el ámbito legislativo debe analizar las exigencias de racionalidad que se imponen sobre la legislación e intentar establecer la forma en que estas exigencias interaccionan y se aplican de manera específica en el ámbito legislativo, explicando también por qué cada una de ellas pueden tener más o menos importancia en el análisis de la ley que en otros ámbitos de la argumentación jurídica.
Estas diferencias no deben conducirnos, sin embargo, a la creencia de que no hay un elemento común entre todos estos contextos de la argumentación jurídica en general, o que las reglas del discurso práctico general no sean aplicables a los discursos legislativos. En particular, la tesis del caso especial y la aserción de que en todos los ámbitos de la argumentación jurídica se erige una pretensión de corrección, que parecen ser las contribuciones más importantes de la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy, no deben ser abandonadas. Aunque los requisitos de corrección derivados de la pretensión de corrección de Alexy deban ser enunciados de manera abstracta —quizás más abstracta de lo que ha hecho Alexy en su teoría de la argumentación jurídica—, es probable que todos ellos —incluso la exigencia de sinceridad, si se interpreta en el sentido débil que se ha sugerido aquí— tengan algún grado de aplicación en todos los ámbitos de la argumentación jurídica. La distinción entre razonamiento judicial y razonamiento legislativo no es un buen argumento contra la tesis del caso especial y la aserción de que se plantea una pretensión de corrección en todos los actos jurídicos.
Mi desacuerdo con Atienza es, sin embargo demasiado limitado, pues no se extiende hasta sus directivas para la corrección de un razonamiento judicial o legislativo. El principal esfuerzo de las teorías de la argumentación jurídica en la contemporaneidad debe ser establecer cómo las diferentes exigencias o modelos de racionalidad interaccionan y funcionan en cada ámbito específico de la argumentación jurídica. No se conoce, en nuestra tradición jurídica iberolatinoamericana, ninguna contribución para este tema más robusta y enriquecedora que la filosofía del derecho de Manuel Atienza, a quien dedico este humilde ensayo sobre la comparación entre argumentaciones en el contexto del razonamiento legislativo y del razonamiento judicial.
1 Aunque varias sean las teorías de la argumentación jurídica, puede intentarse un concepto común para todas ellas con la siguiente formulación: “Teorías de la argumentación jurídica son teorías sobre el empleo de argumentos y el valor de cada uno de ellos en los discursos de justificación de una decisión jurídica, con vistas a un incremento de racionalidad en la justificación y aplicación del derecho, en la máxima medida posible”. Bustamante, Thomas, y Maia, Antonio Cavalcanti, “Argumentação Jurídica, Teoria da”,