Lo que parece a Atienza poco plausible, pues, es la idea de que la “argumentación jurídica tomada en toda su extensión” pueda ser entendida como un caso especial de la argumentación práctica general4.
A título de ejemplificación, la obligación de sinceridad, que es una importante condición para la “acción comunicativa” de Jürgen Habermas, “no rige” y “no podría operar ni siquiera como un ideal regulativo” en el caso de la argumentación de los abogados o de la argumentación legislativa. Según Atienza, “estas últimas son instancias distintas de la judicial y regidas por reglas que no son del todo coincidentes con aquella”5.
Atienza sostiene, pues, que en la argumentación jurídica (entendida en sentido amplio como una práctica compleja que se compone de diferentes contextos comunicativos donde se utilizan razones jurídicas) “concurren muy diversos tipos de diálogo” y las reglas del diálogo racional “no juegan siempre, exactamente, el mismo papel”6.
Esta multiplicidad de contextos de la argumentación jurídica no implica, sin embargo, ni que en el razonamiento judicial no exista cualquier espacio para consideraciones estratégicas o análisis pragmático sobre las consecuencias de una cierta interpretación y aplicación del derecho, ni tampoco que en el ámbito del razonamiento legislativo sólo existan estos tipos de consideraciones, sin cualquier peso para las razones del discurso práctico general. Hace necesaria, así, una explicación más precisa sobre la relación entre el discurso práctico racional y las prácticas argumentativas existentes en el ámbito no judicial, que Atienza ofrece en el siguiente fragmento:
El discurso práctico racional (el discurso crítico) debería tener (desde la perspectiva de una teoría general de la argumentación jurídica) cierta prioridad sobre los otros discursos, los de carácter estratégico. Pero me parece que hay una forma de lograr esto (una cierta unidad en la diversidad) que no es exactamente la que propone Alexy. En mi opinión, lo que se necesita es mostrar que el diálogo práctico racional permite justificar la existencia de esas otras formas de argumentación: el discurso predominantemente estratégico de los abogados, de los legisladores, de los negociadores… aunque estas últimas formas no sean especies de ese género7.
Como se puede percibir, esta es una explicación para la presencia de razones estratégicas en la argumentación jurídica diferente de la ofrecida por la teoría estándar de la argumentación jurídica. Mientras Alexy sostiene que todos los ámbitos de la argumentación jurídica son un caso especial del discurso práctico general —lo que supone que las reglas del discurso práctico “definen una especie de superjuego que contiene, en forma muy abstracta, las reglas de todos los otros juegos (jurídicos) argumentativos”—, Atienza cree que en los contextos de la argumentación legislativa y de los abogados existen “otros juegos argumentativos”, que se localizan en “niveles de discurso distintos” y con frecuencia contradicen a las reglas del discurso práctico general. Es decir: “no es una relación de género a especie, sino una relación de un tipo distinto (de justificación)”8.
Intentaré examinar, en la próxima sección, la plausibilidad de esta crítica a la teoría estándar de la argumentación jurídica.
III. ¿ES POSIBLE RECONCILIAR LA TESIS DEL CASO ESPECIAL Y LOS CRITERIOS DE RACIONALIDAD APLICABLES EN LA LEGISLACIÓN?
Como se explicó en la sección anterior, hay un importante desacuerdo entre Alexy y Atienza sobre el ámbito de la tesis del caso especial. Mientras Alexy sostiene que todo el discurso jurídico, sea el razonamiento judicial o el razonamiento legislativo, es un tipo de discurso práctico general, Atienza está convencido de que fuera del ámbito del razonamiento judicial hay otros tipos de juegos argumentativos u otros niveles de discurso que obedecen a criterios diferentes de validad. El razonamiento judicial y el razonamiento legislativo no serían, así, dos especies de un único género (el discurso práctico racional), sino dos tipos diferentes de discursos que no obedecen a principios semejantes de racionalidad práctica.
¿Pero dónde se encuentra esta diferencia, que juega un papel aparentemente tan esencial para comprender la argumentación jurídica en general?
Para contestar esta indagación, es necesario explicar por qué Alexy sostiene que el razonamiento jurídico en general es un tipo especial de discurso práctico.
Por “discurso práctico” Alexy entiende un “procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos”9. El discurso jurídico sería un caso especial del discurso práctico general que se individualizaría por la vinculación al derecho vigente. En las disputas jurídicas no todo está expuesto a la discusión, pues hay un conjunto de límites que tornan la argumentación jurídica en un tipo de discurso que tiene reglas propias.
La tesis del caso especial, para Alexy, podría entenderse en tres sentidos diferentes: a) en el primero, podría entenderse que la justificación jurídica sólo serviría para la legitimación secundaria del resultado alcanzado por medio del discurso (tesis de la secundariedad); b) en el segundo, podría decirse que “la argumentación jurídica llega hasta un cierto punto en que ya no son más posibles otros argumentos específicamente jurídicos”, cuando tiene que entrar en juego la argumentación práctica general (tesis de la adición); y c) en el tercer sentido, se sostiene que “el uso de argumentos específicamente jurídicos debe unirse, en todos los niveles, al de los argumentos prácticos generales” (tesis de la integración). Es en este último sentido que hay que entenderse la teoría de la argumentación de Alexy10.
De acuerdo con esta perspectiva, el discurso jurídico no expresa solo una especie del discurso práctico que “es necesario para llenar racionalmente las lagunas del sistema jurídico”. Por el contrario, él es, en su estructura global, un elemento necesario de la racionalidad discursiva realizada11. El fundamento de la especialidad de la argumentación jurídica en relación al discurso práctico es la siguiente cadena de argumentos:
(1) (…) las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o lo que puede ser hecho o omitido, y (2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. Trátase de un caso especial porque la discusión jurídica (3) tiene lugar bajo ciertas condiciones de limitación12.
¿Estas aserciones se aplican a la argumentación legislativa?
Como se puede observar, contestar esta pregunta es esencial para evaluar la plausibilidad de la objeción de Atienza a la tesis del caso especial de Alexy, pues una respuesta negativa implicaría la incorrección de la tesis de Alexy y una fuerte probabilidad de que sea correcta la concepción de Atienza sobre el carácter de la argumentación jurídica en general.
El núcleo de la respuesta se encuentra, en mi opinión, en el segundo elemento de la justificación presentada por Alexy para la tesis del caso especial, pues no parece haber mucho espacio para dudar de que todas las discusiones jurídicas (sea en el ámbito judicial o legislativo) son discusiones prácticas (es decir, “cuestiones sobre lo que se debe hacer o omitir, o sobre lo que puede ser hecho o omitido”) y de que las decisiones legislativas, igual a las judiciales, tienen lugar bajo ciertos límites establecidos por el sistema jurídico y en especial por la constitución.
La cuestión importante es, por tanto, ¿erigen los legisladores y los abogados una pretensión de corrección cuando aducen argumentos a favor de sus proposiciones?
Si se ofrece una respuesta negativa a esta pregunta, entonces tiene sentido decir que Atienza está en lo correcto y que por tanto el discurso legislativo y el discurso judicial no son sólo especies diferentes del discurso práctico, sino discursos que operan según razones de un tipo diferente, sin que se pueda sostener criterios comunes de corrección y racionalidad.
Esta respuesta negativa sólo se hace plausible, sin embargo, si se interpreta la tesis del caso especial en un sentido demasiado restricto, que equipara las nociones de “discurso práctico general” y “discurso moral”, en el mismo sentido que Habermas conjeturó cuando criticó a la tesis