Procederé en dos pasos. En primer lugar mostraré que la concepción del balance de Atienza es particularista (entendiendo aquí por “balance” lo que los teóricos del Derecho habitualmente designan con esta palabra: un cierto tipo de razonamiento judicial característico, en los Estados Constitucionales de Derecho, de los tribunales constitucionales, si bien no exclusivamente propio de estos últimos). En segundo lugar, mostraré que esta conclusión puede ser generalizada, de modo que comprenda toda la teoría del razonamiento justificativo judicial propuesta por Atienza.
(1) Balance. Atienza entiende el balance (de principios en conflicto) como un procedimiento en dos fases7. La primera fase, el verdadero balance (siguiendo a Atienza, lo llamaré balance “en sentido estricto”), conduce a la formulación de una regla que establece, para el tipo de caso objeto de juicio, un orden de prioridad entre los principios en conflicto, prescribiendo cierto veredicto —un juicio con respecto a qué cosa se debe hacer, todo considerando, o sobre la corrección o falta de corrección, todo considerado, de la conducta objeto de examen; es decir, conectando al caso una determinada solución normativa8—. La segunda consiste en la aplicación de la regla al caso, es decir, en la adopción de la regla como base del propio veredicto —en la aplicación, al caso objeto de juicio, de la solución normativa prevista por la regla—.
Para los fines de mi argumentación, no es necesario —y resulta, más bien, desaconsejable— sumergirse en las arenas movedizas de la distinción entre reglas y principios (si tienen distinta forma lógica, si media entre ellos tan solo una diferencia de grado, etc.). Para nuestros fines, lo que cuenta es solamente el hecho de que Atienza distingue dos tipos de normas, llamémosles “Na” y “Nb”, y considera que cuando dos o más “Na” se hallan en conflicto, la solución consiste en la formulación (primera fase, o balance en sentido estricto) y (segunda fase) en la aplicación de una “Nb”.
Según Atienza, entonces, cuando en un determinado caso, las “Na” relevantes —o sea, las “Na” aplicables al caso, las “Na” tales que el caso recae bajo su antecedente9— se hallan en conflicto, no imponen directamente un veredicto (¿Cuál? Se trataría, precisamente, de muchos veredictos incompatibles entre sí), pero lo hacen solo por medio de la “Nb” que constituye, en hipótesis, el resultado de su balance (en sentido estricto). Así, las “Na” son, para Atienza, “inestables”: son normas que no imponen directamente un veredicto para los casos a los cuales son aplicables. Cuando una cierta “Na”, Na1, es aplicable a un caso, no está dicho que la solución normativa correcta de ese caso —el veredicto justo, todo considerado— sea la solución normativa indicada por Na1. El éxito del balance (en sentido estricto) podría ser distinto. (Ésta, se habrá reconocido, es la posición particularista tal como fuera anteriormente definida. El comportamiento de las “Na” es particularista).
Para nuestros fines, el punto central es éste: para Atienza, sorprendentemente, también las “Nb” son inestables. Cuando una cierta “Nb”, Nb1, es aplicable a un caso —o sea, el caso recae bajo su antecedente—, no se impone que la solución normativa correcta de dicho caso (el veredicto justo, todo considerado) sea la solución normativa indicada por Nb110. ¿Por qué? Porque, aclara Atienza, puede suceder que en ese caso estén presentes, también, otras (“otras” más allá de aquéllas en virtud de las cuales el caso recae bajo el antecedente de Nb1) propiedades normativamente relevantes —esto es, puede suceder que a este caso sean aplicables también otras normas (que el caso recaiga también bajo el antecedente de otras normas)— y que, todo considerado, la solución normativa correcta no sea la indicada por Nb1.
También las “Nb”, entonces, son inestables. También el comportamiento de las “Nb” es particularista. El balance en su integridad —y no únicamente su primera fase— tiene carácter particularista11.
Si (subrayo “si”) entendemos por modus ponens un cierto tipo de argumento deductivo ‘monotónico’; si asumimos que la aplicación de una norma condicional estándar (una implicación material, un enunciado cuantificado universalmente) a un caso que recae bajo su antecedente sea una ejemplo de modus ponens; y si denominamos “subsunción” a un argumento de este tipo (creo que se puede afirmar que este es el uso corriente del término en los debates sobre balance y aplicación de reglas, pero nada depende de la corrección de esta opinión); entonces debemos concluir que la aplicación al caso objeto de juicio de la “Nb”, que constituye el resultado del balance de dos o más “Na” en conflicto, no es un caso de subsunción.
Desde este aspecto, no hay diferencia entre normas de los dos tipos. Dada una norma de uno o del otro tipo, N1, está siempre abierta la posibilidad de que un caso que recae bajo el antecedente de N1 presente ulteriores propiedades normativamente relevantes (“ulteriores” con respecto a aquéllas en virtud de las cuales el caso recae bajo el antecedente de N1) —es decir, que deban ser tomadas en consideración, para los fines del juicio sobre tal caso, normas ulteriores, en conflicto con N1— a la luz de las cuales resulta correcto aplicar una solución normativa distinta respecto de la indicada por N1, esto es, aplicar otra norma obtenida, presumiblemente, mediante un balance (en sentido estricto) entre N1 y las otras normas aplicables al caso12.
(2) Lo que se acaba de decir vale, en la teoría de Atienza, relativamente para todas las reglas (todas las “Nb”), no solo para aquéllas que son el resultado de un balance (en sentido estricto) de principios (“Na”).
Según Atienza, en efecto, está siempre abierta la posibilidad de una laguna axiológica (a la luz de razones, principios y valores jurídicos, claro está) en el nivel de reglas, tal que justifique la no aplicación, por parte del juez, de la solución normativa indicada en la regla, y el recurso a la ponderación (siempre de normas jurídicas, por supuesto)13: dado un caso al que le es aplicable una regla —es decir, que recae bajo su antecedente—, siempre puede suceder que la solución normativa correcta de dicho caso no sea la que indica la regla. ¿Por qué? Porque siempre puede suceder que, en dicho caso, el balance (en sentido estricto) de los principios, u otras razones (jurídicas, por cierto) aplicables, indiquen una solución normativa distinta de aquella indicada por la regla, e incluso incompatible con ésta. Es decir que, dado un ordenamiento jurídico “01”; dada una regla cualquiera, R1, perteneciente a “01”; y, dado un caso que recae bajo el antecedente de “R1”; está siempre abierta la posibilidad de que dicho caso presente también otras propiedades normativamente (igualmente de “01”) relevantes; esto es, puede ser que a tal caso le sean aplicables también otras normas (pertenecientes a “01”) y que, todo considerado, la solución normativa correcta (igualmente, de “01”) de dicho caso no sea la indicada por “R1”, sino la indicada por el balance (en sentido estricto) de los principios (de “01”) o, en general, de las normas (pertenecientes a “01”), aplicables al caso.
Para Atienza, entonces, tanto las reglas como los principios son inestables. Si asumimos que, para Atienza, el razonamiento justificativo judicial consiste en la aplicación, al caso objeto de juicio, de una o más reglas o principios, deberemos concluir que, en su concepción, el razonamiento justificativo judicial tiene siempre carácter particularista14.
La teoría del razonamiento justificativo judicial de Atienza es, entonces, de inicio a fin, particularista. De esta conclusión parece derivarse otra: parecería posible concluir que, siempre que el caso objeto de juicio recaiga bajo una regla que indique una cierta solución normativa (“S1”) el juez debe preguntarse si, en ese caso, el balance de los principios aplicables conduce a una solución normativa, “S2”, distinta de “S1” y, de ser así, también preguntarse si debe aplicar “S2”.
De este modo, un decisor “reconsidera” una regla, si y solo si, en un determinado caso, subordina su aplicación a la respuesta a la pregunta de si, en tal caso, el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables indica o no la solución normativa indicada por la regla; si no, deberá aplicar la solución normativa indicada por el balance (en sentido estricto) de estos principios. De lo dicho hasta el momento, parece posible concluir que, para Atienza, cada vez que se presenta un caso que recae bajo el antecedente de una regla, el juez debe reconsiderarla;