Todos estos avances nos resultan lejanos cuando anteponemos con soberbia la falsa convicción de que la legitimidad democrática del control de constitucionalidad es un tema cerrado o superado dentro del constitucionalismo colombiano. Desde luego, también perdemos la oportunidad de ser interlocutores válidos para otros contextos y de aportar a un debate sobre el cual todavía no se ha dicho la última palabra dentro de la teoría constitucional.
Iniciar la deliberación y encontrar argumentos sólidos para defender el modelo colombiano de justicia constitucional es una responsabilidad inaplazable con nosotros mismos, con los ciudadanos y con quienes admiran el sistema constitucional de Colombia. Como señala Ferreres, plantear el problema de la compatibilidad de un sistema de justicia constitucional con la democracia “no quiere decir que no sea posible dar razones para justificar el control judicial de la ley. Lo que sí significa es que existe una tarea teórica a realizar, que es precisamente la búsqueda de razones que permitan responder a esa objeción”3.
EL COMIENZO DE LA DELIBERACIÓN Y EL DESCUBRIMIENTO DE UNA FORTALEZA CON POTENCIAL GLOBAL
El primer paso, entonces, es tomar en serio la objeción democrática que se opone al control de constitucionalidad como un problema que afecta al sistema constitucional colombiano. Esta es una condición necesaria para descubrir nuestras propias deficiencias, destruir los prejuicios propios o ajenos y potenciar nuestras fortalezas. Nuestro prestigio y pundonor como sistema constitucional se fortalecerán si dejamos de omitir o aplazar esta discusión y empezamos a mostrar que tenemos aportes serios que entregarle al constitucionalismo global. De esa manera, los resultados destacables de la labor de nuestra Corte Constitucional en materia de protección de los derechos se sumarán a la legitimidad democrática de nuestra justicia constitucional. Aún más, si algún día desaparecen esos resultados favorables, todavía nos quedará una base sólida para continuar.
No es necesario exagerar las virtudes del modelo colombiano de control de constitucionalidad para aceptar que se trata de un sistema de justicia constitucional abierto al ciudadano y (altamente) compatible con el sistema democrático. Desde luego, ninguno de nuestros puntos fuertes supera todo el problema que representa la objeción democrática al control de constitucionalidad; pero, ¿quién ha dicho que la cuestión sobre la legitimidad democrática del control de constitucionalidad es un tema de todo o nada? Avanzamos bastante cuando logramos potenciar el grado de legitimidad de nuestro sistema constitucional. Siempre hará falta algo, el vaso no puede estar siempre completamente lleno, ¿pero por qué no ver los 9/10 de contenido sin obsesionarse con el 1/10 que hace falta? Quizá descubramos que ese décimo vacío es necesario y no representa una cuestión fatal para nuestro constitucionalismo y nuestra democracia. Desde luego, también podemos concluir que el décimo que nos hace falta es un elemento estructural y un gran problema. En ese caso, ya sabemos qué debemos cambiar y qué podemos mantener.
En ese marco, este trabajo defiende que entre las mejores cosas que tenemos para mostrar se encuentran el funcionamiento de nuestro sistema de acceso ciudadano al control de constitucionalidad y las consecuencias estructurales y deliberativas que se derivan de la existencia de una acción pública de constitucionalidad. Si la mayor garantía de una Constitución es, como señalaba Tomás y Valiente, “la existencia de un órgano jurisdiccional que sólo habla cuando se le pregunta y cuando le pregunta quien puede hacerlo”4, nuestra fortaleza es que todos los ciudadanos colombianos podemos activar esa garantía porque todos estamos legitimados para formularle preguntas a la Corte Constitucional.
Uno de los puntos de partida de esta investigación es que existen muchas aristas inexploradas dentro del debate sobre la legitimidad democrática de la justicia constitucional. Las investigaciones sobre la materia se han ocupado de diferentes aspectos, pero no han dedicado la atención suficiente a la legitimación activa para iniciar el proceso de constitucionalidad. Esto ha sido así a pesar de que el fragmento más importante del texto de Hans Kelsen sobre la justicia constitucional afirma que la “cuestión del modo de iniciar el procedimiento ante el Tribunal Constitucional tiene una importancia primordial: de la solución que se dé a este problema depende principalmente la medida en la que el Tribunal Constitucional pueda cumplir su misión de garante de la Constitución”5.
La capacidad para acceder al control de constitucionalidad se ha abordado tradicionalmente como un tecnicismo poco importante dentro de la teoría del judicial review. La mayor parte de la literatura sobre la justicia constitucional ha omitido la relación entre la legitimación activa y otros aspectos del diseño institucional del propio control de constitucionalidad. También se ha obviado la conexión entre la legitimación activa y la posición funcional del juez constitucional dentro del sistema democrático. El estudio de la relación entre la ciudadanía y los tribunales constitucionales y, en concreto, el grado de apertura de la justicia constitucional a los ciudadanos reclama la atención de las investigaciones sobre la justicia constitucional comparada.
En este campo de la teoría constitucional existe una gran paradoja. Por una parte, se discute constantemente sobre las razones por las cuales el tribunal constitucional puede definir los desacuerdos fundamentales que se presentan dentro de la sociedad. Por otra parte, no se cuestiona el hecho de que solo unos pocos ciudadanos puedan acceder al escenario judicial en el que se definen esos desacuerdos. Aún más, se critica que a los tribunales solo lleguen algunos desacuerdos o lleguen más desacuerdos de los que deberían llegar, pero no se conecta esa discusión con el sistema de acceso al control de constitucionalidad. ¿Por qué en algunos sistemas constitucionales el presidente y los miembros del Parlamento son los únicos legitimados para acceder al control de constitucionalidad?; o, ¿por qué solo un grupo reducido de interesados puede proponer una discusión constitucional sobre un aspecto que tiene un impacto general?; o, ¿por qué hay que sufrir un daño para estar legitimado para participar o iniciar la deliberación ante la Corte Constitucional?
LA CONVERGENCIA CONSTITUCIONAL: EL CIUDADANO ANTE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Todos los déficits deliberativos señalados previamente se han empezado a subsanar a partir del fenómeno de la convergencia constitucional. La convergencia constitucional es un proceso caracterizado por el aumento exponencial de los puntos en común del derecho constitucional en diferentes latitudes del mundo. La convergencia ocurre tanto en lo que concierne al contenido sustancial de los derechos protegidos por los sistemas constitucionales como al diseño institucional o la estructura encargada de proteger esos derechos6. Uno de los elementos centrales del proceso de convergencia es la ampliación de la legitimación ciudadana para acceder a los tribunales constitucionales.
En el marco de ese proceso de convergencia existe una riqueza especial cuando se afronta el debate sobre la legitimidad democrática del control de constitucionalidad con base en un elemento del diseño institucional de la justicia constitucional. En efecto, esta metodología implica conocer la teoría constitucional y la práctica constitucional concreta de un determinado sistema para avanzar en la tesis de que algunos elementos del diseño institucional fortalecen la soportabilidad democrática de la justicia constitucional.
Por esa razón, el objeto de este trabajo es demostrar que la acción pública de constitucionalidad puede aportar argumentos a favor de la justicia constitucional y, sobre todo, que el modelo de acceso al control de constitucionalidad determina el alcance de esa institución en la vida de los ciudadanos. Al terminar de leer este libro, el lector debería concluir que es necesario dejar de preguntarse por qué existen los exóticos sistemas de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad y, en cambio, empezar a preguntarse por qué esa apertura no existe en otros contextos y cuál es el lugar del ciudadano ante la justicia constitucional.