Esta omisión en el análisis teórico también contrasta con la importancia que Kelsen confirió dentro de su teoría sobre la justicia constitucional a las distintas formas de iniciar el proceso de control judicial de la ley. Incluso, una de las preguntas principales que Kelsen formuló y resolvió en su ensayo de 1928 sobre la justicia constitucional tenía relación con los principios esenciales del procedimiento del control de constitucionalidad y, en concreto, con los sujetos legitimados para suscitarlo31.
También Carl Schmitt asignó a la cuestión del acceso al control de constitucionalidad una posición principal en el debate sobre la defensa de la Constitución. El autor consideraba como un problema decisivo la definición de los legitimados para establecer la agenda del órgano de protección de la Constitución. Sobre este aspecto, Schmitt afirmó una posición restrictiva a la ampliación del acceso al órgano de defensa de la Constitución, con independencia de que este fuera judicial o político:
Era muy extraño que partidos políticos, fracciones parlamentarias y simples grupos de diputados, congregaciones religiosas, municipalidades y hasta asociaciones nobiliarias pudieran citar, en cuestiones manifiestamente políticas, ante el Staatsgerichtshof, a un Länder o a su Gobierno, e imposible prever, además, qué entidades y grupos sociales (representaciones profesionales, uniones de intereses, corporaciones de derecho público) llegarán un día a ser admitidos como parte si se sigue este criterio”32.
Actualmente, otros autores han reafirmado la centralidad de los mecanismos para establecer una relación entre el control de constitucionalidad y la ciudadanía como determinantes del rol de la justicia constitucional, de su posición dentro de un modelo determinado de Estado y como elementos definitorios del sistema democrático. Por ejemplo, Groppi manifiesta:
El modo en que se activa el control de constitucionalidad, es decir, la titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional, determina, primariamente, el papel que la justicia constitucional desarrolla en el orden jurídico: no solamente acerca de su posición de jurisdicción ‘de los derechos’ o ‘de los poderes’, sino, además, de su relación con los demás poderes del Estado y con los ciudadanos33.
Desde otro punto de vista se ha destacado la importancia del parámetro de acceso a la justicia constitucional como un factor determinante de: i) la capacidad del propio sistema jurídico para proteger la Constitución, ii) la eficacia del judicial review y iii) el grado de poder de los tribunales constitucionales. En ese sentido, Tom Ginsburg afirma que el standing es:
… el ingrediente más importante del poder judicial porque un partido que pretende utilizar al control de constitucionalidad como seguro político solo podrá hacerlo si puede interponer una demanda ante el tribunal. El establecimiento de un tribunal constitucional designado, accesible solamente para un conjunto determinado de órganos, tiene la función de limitar esa función de seguro del tribunal constitucional34.
En ese contexto, el propósito de este capítulo es identificar la existencia de cuatro modelos de revisión judicial de la ley con base en los distintos niveles de acceso de los individuos al control de constitucionalidad. De mayor a menor grado de intervención inicial de las personas, los actuales diseños institucionales de ingreso a los tribunales supremos o constitucionales se pueden describir bajo las categorías de: acceso amplio o popular; acceso intermedio o interesado; acceso colectivo u organizado, y acceso a través de funcionarios. A continuación se señalan las características generales de cada uno de estos modelos y algunos elementos propios del diseño institucional de los Estados que los han adoptado (gráfico 1).
GRÁFICO 1. SISTEMAS DE ACCESO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Fuente: elaboración propia.
El análisis de la justicia constitucional comparada se hará del mayor al menor grado de aproximación o de acceso de los individuos al control de constitucionalidad. Ese mismo parámetro será utilizado para determinar la inclusión de un sistema en una categoría u otra, en aquellos casos en los que el régimen constitucional incluye tanto disposiciones que permiten el acceso de cualquier persona como habilitaciones dirigidas a los ciudadanos organizados colectivamente o por medio de algunos funcionarios públicos. Por esta razón, a pesar de que en Colombia, Perú y Venezuela hay funcionarios legitimados para interponer acciones de constitucionalidad, los modelos de esos Estados serán ubicados en las categorías de acceso amplio o de acceso colectivo y no en la de acceso por intermedio de funcionarios. De la misma forma se procederá en otros casos similares.
En el nivel de mayor apertura del control de constitucionalidad se encuentran los modelos que establecen un acceso amplio o popular. La principal característica de estos sistemas es que facultan a cualquier persona natural o jurídica y a los ciudadanos de manera individual para solicitar la realización del juicio de contraste entre la Constitución y la ley. Lo anterior, con independencia de que se exijan requisitos adicionales, como la asesoría de un abogado, una especial cualificación de los argumentos válidos dentro del debate constitucional o el agotamiento de un requisito de procedibilidad.
2.1. EL ACCESO DE TODAS LAS PERSONAS AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD MEDIANTE LA ACTIO POPULARIS
El máximo grado de acceso al control de constitucionalidad se presenta en los modelos que incluyen la denominada actio popularis. Se trata de una acción mediante la cual todas las personas naturales o jurídicas pueden acudir ante el tribunal supremo o constitucional para que este ratifique o desvirtúe la presunción de constitucionalidad de una ley.
Históricamente esta opción institucional fue planteada por Kelsen. No obstante, como se verá en el capítulo tercero, el propio autor consideró que una actio popularis podría tener problemas en razón de las demandas temerarias y la fuerte carga de trabajo sobre el tribunal constitucional35. Por esta razón, la apertura del control de constitucionalidad a los ciudadanos no tuvo acogida en Europa. Actualmente, solo en los sistemas de Ecuador, Israel, Panamá y Venezuela existe la posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica pueda iniciar el proceso de control de constitucionalidad sin necesidad de satisfacer requisitos adicionales.
En efecto, la Constitución de Ecuador del año 2008 estableció que a la Corte Constitucional le corresponde, entre otras funciones: “Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado”36. A esos efectos, la propia Constitución ecuatoriana y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 2009 establecieron que la denominada acción pública de constitucionalidad puede ser presentada por cualquier persona37.
Por su parte, en el ordenamiento jurídico de Panamá, la Constitución establece la competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de los recursos de inconstitucionalidad en contra de las leyes. De acuerdo con el propio texto constitucional, toda persona está legitimada para interponer estos recursos y para acceder al proceso de control de constitucionalidad38.
Del mismo modo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Venezuela establece que el control concentrado de constitucionalidad será realizado por la sala constitucional “mediante demanda popular de constitucionalidad”39. Como señala Brewer-Carías, esta disposición debe ser interpretada en el sentido de que “la legitimación activa para intentar las acciones que originan el proceso constitucional de nulidad