La libre empresa, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional23, se divide en: libre iniciativa y libertad contractual.
La libre iniciativa se desdobla a su vez en libre emprendimiento y autonomía empresarial, pero está sometida a una serie de límites que le dan su alcance donde se restringe, o bien el mismo libre acceso, o bien la autonomía empresarial.
El libre emprendimiento se garantiza, pero puede ser limitado, por ejemplo, en la Constitución Política, cuando el Estado es el propietario, como sucede con el subsuelo y los recursos naturales no renovable (artículo 332), cuando el Estado se reserva una actividad o un servicio público (artículo 365) o cuando se establezca un monopolio por arbitrio rentístico (artículo 336), entre otras. Por su parte, la autonomía empresarial se garantiza y puede limitase en razón de la función social de la propiedad (artículo 59); en razón del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural (artículo 334); en razón de la salubridad, la seguridad y la moral administrativa (artículo 88); o razón del orden público (artículo 296), entre otras. Todo esto hace concluir que se puede limitar igualmente la autonomía empresarial.
La libertad contractual, como otro componente de la libre empresa, se garantiza, pero hay que reconocer que existen ciertos límites establecidos en la Constitución por razones de los derechos de los consumidores o usuarios (artículo 78), del derecho de la libre competencia (artículo 333), y del ambiente, salubridad, seguridad (artículo 88), entre otros, que hacen que no exista plena autonomía contractual sino libre iniciativa a contratar24.
La libre competencia, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional25, se compone de: a) la posibilidad de concurrir al mercado, b) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, c) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario, d) la igualdad competitiva, y e) el pluralismo empresarial e incluso la libre elección del consumidor.
Es de señalar que la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario se convierte, a su vez, en libre elección de los consumidores, y la igualdad competitiva y el pluralismo empresarial son declarados por la Corte Constitucional26 como el núcleo esencial de la libertad económica que no se puede violar por las leyes en sentido material27.
En términos generales, tanto la libre empresa como la libre competencia tienen sus límites, los cuales podemos mencionar27:
En primer lugar, la libre empresa y la libre competencia no deben ocupar una posición de superioridad que las conviertan en un obstáculo a la intervención del Estado e impidan el cumplimiento de los fines que son propios de este, como lo señala la Corte Constitucional28.
En segundo lugar, en tanto que principio estructural de la economía mixta, la libre empresa y competencia no solo deben procurar la defensa de los intereses privados de quienes interactúan en el mercado, sino que también deben propender por la protección del interés público que, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional29, “se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia”30. Nosotros agregaríamos también que se debe propender por otros objetivos públicos, como: la sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano. Adicionalmente, pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
En tercer lugar, la libre empresa y la libre competencia deben entenderse como un elemento integrante de la responsabilidad social que tienen las empresas en razón de su función social. Las reglas de libre competencia se aplican a las empresas públicas y privadas por igual31. Cabe aquí recordar que el artículo 333 de la Constitución Política colombiana establece que las empresas tienen una función social que implica obligaciones. La Corte Constitucional se ha pronunciado en torno a la relación entre intervención estatal y competencia económica, y ha señalado que “la competencia no puede erigirse en un derecho absoluto ni en una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado”32.
1.2.2. Intervención del Estado y sus límites
Como ya se dijo atrás, la Corte Constitucional33, reforzando los límites establecidos en el artículo 333 constitucional34, señaló que la libertad económica no es un derecho absoluto y que no se constituye en una barrera infranqueable para la intervención del Estado, conforme con el artículo 334 constitucional. Es de advertir en este artículo no establece cuáles son las modalidades o potestades de intervención del Estado, estas se deducen del todo el cuerpo normativo de la Constitución y sus límites ha sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional35. En algunos casos la Constitución señala a quién le corresponde la responsabilidad de la modalidad o potestad. En este contexto, resulta oportuno mencionar que dicha corporación judicial ha señalado que el modelo económico consagrado en la Constitución es la “economía social de mercado”, entendido este al siguiente tenor:
El modelo defiende la libertad de empresa, a partir del cual la intensidad de la intervención del Estado se fundamenta en la afectación potencial de otros principios y valores constitucionales. En ese contexto, la intervención estatal, lejos de ser una característica de una economía planeada o centralizada, se justifica para permitir que el mercado funcione, regulándolo en aquellos aspectos en los que no es capaz de maximizar los beneficios para los consumidores, bien por la existencia de fallas estructurales o debido a posiciones dominantes36.
1.2.2.1. Modalidades o potestades de intervención y sus diferencias
a. Potestad de dictar políticas públicas: En varios artículos de la Constitución Política se menciona “la política” o “las políticas”, y más concretamente ciertos artículos mencionan que el gobierno es el que dicta las orientaciones generales de política económica, social y ambiental (artículo 339), y las políticas en lo que sea de su competencia (artículo 341). Es más, la entidad nacional de planeación que haga sus veces sería la encargada del diseño y organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la Administración pública en lo relacionado con la políticas y los proyectos de inversión (artículo 343). También es de mencionar que se establece que el presidente de la República señala la política general de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículo 370) e, igualmente, la Constitución dice que les corresponde a los ministros, bajo la dirección del presidente, formular las políticas atinentes a su cargo (artículo 208). En fin, son varias las normas de la Constitución que indican que la Administración pública, en cuya cabeza se encuentra el presidente de la República, dicta las políticas públicas; en otras palabras, tienen potestades de dictar las políticas, las cuales se encuentran