Ahora bien, los que coinciden con que regulación es una función de intervención del Estado de dictar normas jurídicas, también presentan otras divisiones en cuanto a la materialización de la regulación, ya que unos hacen referencia a que regulación se materializa en normatividad de carácter general y de carácter particular que dictan las agencias independientes de regulación; segundo, otros a que regulación que se materializa en la normatividad de carácter general (reglamentos) que expide la Administración pública; y tercero, otros a que regulación se materializa en la normatividad de carácter general, tales como: ley, reglamentos, decretos, resoluciones, acuerdos, circulares, directivas, disposiciones de carácter general, etc. Nosotros nos inclinamos por esta tercera dimensión de regulación, es decir, que la regulación se materializa en leyes que dicta el Congreso, reglamentos y otros tipos de disposiciones de carácter general expedidas por la Administración pública e incluso los organismos autónomos del Estado.
Realmente, como bien lo anota Stephane Braconnier7, es posible que regulación sea una palabra polisémica que admite tres maneras de definirla: en su sentido sustantivo o material, en su sentido orgánico o en su sentido de su materialización. Con base en lo anterior, tendríamos que regulación:
– En su sentido sustantivo o material, sería la función de producción de normas, cuyo alcance sería regulación económica, regulación social, regulación de riesgos y regulación administrativa, un ámbito amplio de producción de normas en su sentido sustantivo.
– En su sentido orgánico supone toda una armadura de medios de acción como: producción de normas, fiscalización, asignación de derechos y resolución de conflictos.
– En su sentido de su materialización: la regulación se materializa principalmente en normas o normatividad de carácter general, aunque algunos incluyan actos administrativos de carácter particular. La regulación se concreta o se materializa a través de hard law (derecho fuerte): ley, decretos, resoluciones, circulares, acuerdos, etc. También se materializa a través de soft law (derecho blando): guías, directivas, recomendaciones, lineamiento, etc.
Juan José Montero8 “enmarca la regulación en un fenómeno de intervención pública en la actividad económica que ineludiblemente exige la participación del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Poder Judicial”. La Sentencia C-1162 de la Corte Constitucional dice que es “una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa”. Pero, la Sentencia C-150 de 2003 de la misma corporación es la que abordó más ampliamente y de manera concreta que la regulación es una función estatal que ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal.
Con base en lo anterior y reiterando lo dicho, proponemos como definición que regulación es una función de intervención del Estado cuyo protagonismo está en cabeza de la actividad de la Administración pública9, con la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial, consistente en dictar normas jurídicas o normatividad de carácter general de contenido normativo (contratos, trámites, procedimientos, etc.), económico (precios, calidad, cantidad, competencia), social (derechos laborales, participación comunitaria, desarrollo social) o técnico (reglamentos técnicos), según el caso, que se dictan dependiendo de las actividades económicas, las actividades no económicas, los bienes privados y los bienes públicos, mediante técnicas tradicionales como: prohibiciones, autorizaciones, ordenes, restricciones de derecho, establecimiento de derechos, restricciones de derecho, imposición de obligaciones, trámites y permisos, mediante nuevas técnicas o alternativas de regulación como: regulación por incentivos, regulación por economía conductual, regulación responsiva, regulación por riesgos, regulación por desempeño, autorregulación o corregulación, para que se cumpla unos objetivos públicos trazados por la Constitución y la ley; esto es, que prevalezca el interés general, pero en una versión integradora donde sea proporcional la prevalencia del interés general frente al interés particular.
De todo lo anterior, podemos extraer los siguientes elementos característicos de la actividad de regulación:
– Es una función o una forma de intervención del Estado que se diferencia de las otras funciones del Estado y donde concurren diferentes órganos de regulación, principalmente la Administración pública, con participación del Poder Legislativo a través de leyes y el Poder Judicial a través del control judicial a la actividad regulatoria. Podríamos decir, desde el punto de vista del derecho constitucional y a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional10, que la regulación es una función del Estado de dictar normas y desde el punto de vista del derecho administrativo es una función administrativa de expedir normas.
– Función de dictar normas jurídicas, esto es, un conjunto de normas por las que se regula determinadas materias. Por lo tanto, la regulación no es una norma jurídica, sino una función para expedir normas jurídicas. Las normas jurídicas son: ley, reglamento, decreto, resolución, directiva, lineamiento, guía, instructivo, acuerdo, circular, disposición de carácter general, etc. La pregunta que salta a la vista es de si estamos hablando de normas jurídicas de carácter general o normas jurídicas de carácter particular: la respuesta es que se trata de normas jurídicas de carácter general o normatividad de carácter general, es decir normas abstractas o dirigidas a personas indeterminadas.
– La regulación tiene por objeto someter la conducta de los participantes en los bienes privados, bienes públicos, actividades no económicas y actividades económicas, y otras materias a través de técnicas tradicionales como: prohibiciones, autorizaciones, órdenes, restricciones de derechos, establecimiento de derechos e imposición de obligaciones, permisos y trámites; y mediante nuevas técnicas alternativas como: regulación por incentivos, regulación por economía conductual, regulación responsiva, regulación por riesgos, regulación por desempeño, autorregulación o corregulación, para que se cumpla unas finalidades u objetivos públicos trazados por la Constitución y la ley.
– Es de aclarar, adicionalmente, que la función de regulación no es solamente normativa, como bien lo dice Íñigo de Guayo11, sino que es una función, hoy en día, que involucra diferentes saberes, como también lo señala Chevallier12. Están incluidos otros saberes a los jurídicos, como los saberes técnicos, económicos y científicos para lograr una buena regulación. Los tiempos de hoy exigen verdaderamente una producción normativa interdisciplinaria.
– La regulación es una función del Estado de dictar normas de carácter general, las cuales las podemos dividir en hard law –como: leyes, decretos, resoluciones y circulares– o en soft law –como: guías, directivas, recomendaciones, lineamiento–. Precisamente, la ley de mejora regulatoria de México acoge esta definición13 incluyendo dentro de la normatividad de carácter general las normas fuertes (hard law) como: ley, decretos, reglamentos, resoluciones y disposiciones de carácter general, etc., y normas blandas (soft law) como: criterio, instructivo, directiva, lineamiento, etc.
Esta función del Estado ha llevado a la doctrina a asegurar que existe un Estado regulador, una especie de evolución del Estado empresario y el desarrollo de esta idea está representado en varios aspectos: uno, la modificación del papel del Estado, y dos, el control que a través de la regulación que hace el Estado de los bienes y las actividades con el fin último de mantener el orden público económico, lograr el bien común y hacer prevalecer