Una cuarta condición es que la intervención del Estado responda a criterios de racionalidad y proporcionalidad, que, como se recordará, han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional para ponderar la aplicación de los principios. Más adelante volveremos sobre este aspecto.
Finalmente, una quinta condición sería que los sujetos públicos y privados estén sometidos a dicha intervención, y que la intervención del Estado tenga por fin igualar a los operadores públicos y privados en tanto que competidores.
De esta suerte, si el Estado llega a satisfacer todas las condiciones podría desarrollar una intervención que favorezca la efectiva realización de las prerrogativas inherentes a la libre empresa y competencia, así como la protección del interés general y público, tal como lo indicara la Corte Constitucional50:
Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado, bajo una concepción social del mercado, no actúa solo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.
En conclusión, el Estado está llamado a conciliar el interés general o público y el interés privado según los términos establecidos por la Corte Constitucional, lo que significa que debe hacer prevalecer el interés general respetando siempre el núcleo esencial de las libertades económicas.
1.3. EL ESTADO REGULADOR EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA
Un sector de la doctrina radica el nacimiento del Estado regulador en los años 1990[51] y otro con el hecho de la depresión de 1929[52]. Hay otros que reseñan su nacimiento en 1877, con la regulación de los ferrocarriles en la Gran Bretaña. Nosotros consideramos que desde que nació el Estado moderno, este regula. Esta función, por su puesto, entendida como la de dictar normas jurídicas. Pero el Estado extiende esa función a partir de 1929, ampliando su esfera de acción a los asuntos económicos y sociales, y en los años noventa dicha potestad de regulación se torna en la más importante forma de intervención del Estado, con el paso de un Estado empresario, que prevaleció desde 1929 a 1990, a un Estado regulador que prevalece desde 1990 hasta la fecha.
En el contexto colombiano consideramos que, desde que nace la República de Colombia, el Estado ha regulado, esto es, ha dictado normas jurídicas en tres fases: la primera, regulación general tradicional (desde 1863 hasta 1929); la segunda, regulación general acompañada de una regulación específica basada en la sustitución de importaciones y Estado empresario (desde 1929 hasta 1990); y la tercera fase (desde 1990 hasta el día de hoy) para llegar a una nueva era de la regulación basada en el mercado y con nuevas técnicas de regulación para las actividades económicas (regulación económica). Hoy en día estamos hablando de las mejoras regulatorias en el contexto del Estado regulador, punto que desarrollaremos más adelante.
Es de resaltar que lo común históricamente en las constituciones políticas de Colombia ha sido siempre el modelo de Estado mixto, donde coexiste la intervención de Estado y la libertad económica. En la Constitución Política de 1991 vigente se hace mención de la palabra “regulación” en cinco artículos y a la palabra “regular” en 42. En esos artículos se incluye dichas palabras en disímiles materias objeto de regulación, por ejemplo: tipos penales, relaciones laborales, educación, calidad de bienes y servicios, televisión, recursos genéticos, utilización del suelo y espacio aéreo, acciones populares, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares, sesiones del Congreso, comercio exterior, actividad financiera, bancaria y bursátil, administración de justicia, prestaciones sociales, actividad electoral, concurso de mérito, moneda, crédito y cambios internacionales, servicios públicos, regalías, presupuesto, etc. Existe un amplio campo de regulación del Estado en todos sus niveles de organización y es de aclarar que dichas palabras, “regular” y “regulación”, no están exclusivamente en la parte que se denomina constitución económica de la constitución jurídica normativa.
Como se puede observar de la lista anterior, no solamente las actividades económicas son las que son objeto de regulación, sino también existen otras que no son actividades económicas, como, por ejemplo, la actividad electoral, el concurso de mérito, el medio ambiente, la justicia y los recursos genéticos, entre otras. Como veremos más adelante, las actividades económicas tienen sus propias técnicas de regulación elaboradas para realizar dicha función, pero no se puede desconocer que existe un gran ámbito de materias o actividades de carácter no económico que son objeto de amplia regulación, lo que hace que se redefina el concepto de “Estado regulador” por la aparición de nuevos derechos y nuevos riesgos53 que abarca un campo más amplio a lo meramente económico (mercado). Definitivamente, al día de hoy existe un reconocimiento generalizado de la existencia de un Estado regulador en los Estados de derecho de los países occidentales.
2 CONCEPTO, CARACTERIZACIÓN, TEORÍAS, EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS DE LA REGULACIÓN
La Constitución Política de Colombia menciona en diferentes partes las palabras “regular” o “regulación”, pero no hace ninguna definición sobre estas. En el ordenamiento jurídico colombiano encontramos solamente definida la palabra “regulación” en el numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994, definición legal que fue examinada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1162 de 2000. La definición que trae el citado artículo dice “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”. Esta coincide con otras definiciones1, y tienen en común que la regulación es una función o facultad del Estado de dictar normas.
Pero hay que reconocer que la definición de regulación no es un tema pacífico porque, aunque todos los sectores de la doctrina coinciden que regulación es una forma de intervención del Estado –en otras palabras, es una función de intervención del Estado, un sector de la doctrina enfoca el concepto regulación en un sentido lato o extenso2 como: producción de normas, fiscalización, resolución de conflicto y la asignación de derechos. Otro sector lo orienta en un sentido estricto3 solo como la producción de normas.
Pero, a su vez, hay otra división en cuanto al concepto: algunos consideran que el termino “regulación” hace referencia a la intervención del Estado en la actividad económica (regulación económica), cuando otros consideran que en la realidad el Estado no solamente interviene en las actividades económicas, sino también en lo social y hablan de regulación social. Son varios doctrinantes que apuntan que hoy se habla de regulación social adicional al de regulación económica, entendida esta última como intervención con fines de protección como la salud, la seguridad, el medio ambiente, la protección animal y los nuevos riesgos tecnológicos y naturales. En general, como lo dice Manuel Calvo García4, se busca proteger al ciudadano con la regulación.
Con base en lo anterior, sobre lo cual estamos totalmente de acuerdo, remarcamos que regulación entonces es una función de Estado o función de intervención del Estado de dictar normas jurídicas5 en las actividades económicas (regulación económica), en las actividades no económicas