Fue, precisamente, el surgimiento de la “judicial review” (control difuso), en los Estados Unidos, que permitió reconocer que la Constitución es una norma jurídica suprema que debe ser aplicada por los jueces. Ello contribuyó a que el Poder Judicial se convierta en un verdadero poder capaz de controlar al legislativo, pues podía negarse a aplicar sus normas ante su manifiesta inconstitucionalidad. Al respecto, señala Eduardo García de Enterría, que “la técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las leyes ordinarias y más bien determinante de la validez de éstas, (…), es la más importante creación, (…), del constitucionalismo norteamericano y su gran innovación frente a la tradición inglesa”4. Es decir, la Constitución ya no es solo una “norma política”; sino también una “norma jurídica” directamente aplicable por los jueces.
Recordemos. Cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana, presidida por John Marshall, expidió la famosa sentencia recaída en el caso “Marbury vs. Madison” disponiendo la inaplicación de una ley al caso concreto por inconstitucional, surgió —aunque con conocidos antecedentes— la “judicial review” o control difuso de constitucionalidad de las normas. Ella no se agota en la “mera aplicación judicial de la Constitución. Su evolución muestra que se trata de una técnica que puede servir a una variedad de fines, aunque manifiesta su más importante sustancia cuando se orienta a resolver el conflicto entre la protección del interés público y la garantía de la libertad individual”5. Este modelo tiene matices especiales por haber nacido en un ordenamiento donde rige el “stare decisis” propio del “common law”. Este último concibe al Derecho de una forma radicalmente distinta a los sistemas del “civil law”6.
A diferencia del caso norteamericano, en Europa —Francia, por ejemplo— la imagen del juez se encontraba sumamente devaluada. Basta recordar que para Montesquieu, en su clásica obra Del espíritu de las leyes (1735), los jueces eran el “instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”7. Ello explica que la Ley de 1º de diciembre de 1790 haya creado el “référé legislative” mediante el cual el Cuerpo Legislativo debía intervenir para interpretar las leyes pues aquella era una facultad vedada a los jueces8.
La desconfianza hacia el Poder Judicial, se justificaba por la negativa experiencia judicial que caracterizó en Francia al antiguo régimen, y por una concepción de la ley entendida como expresión de la voluntad popular que solo podía ser interpretada por el Parlamento (principio de soberanía parlamentaria). Prueba de ello es la conocida afirmación de Robespierre para quien “En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley”9.
Esta percepción del juez ha cambiado sustancialmente. Hans Kelsen desarrolló un modelo de control constitucional distinto al norteamericano (“judicial review”) denominado austríaco, concentrado o europeo. Fue introducido en Europa Occidental y, posteriormente, en diversos países de América Latina y de Europa Oriental. La aparición de los Tribunales Constitucionales en las Constituciones checoslovaca, austríaca de 192010 y española de 1931, con los intervalos producto de la Segunda Guerra Mundial, y su relanzamiento luego de superar dicha etapa de conflicto, aportó las bases para el fortalecimiento de una democracia constitucional donde la potestad legislativa puede ser controlada por un órgano jurisdiccional especializado.
Pero el control normativo —difuso o concentrado, americano o europeo— no ha sido el único ámbito de control del poder. También lo ha sido la tutela de los derechos fundamentales frente a los actos, omisiones o amenazas de los poderes públicos y, en ciertos países, de los particulares. El surgimiento del hábeas corpus en Inglaterra hacia el siglo XIII, —con un punto importante de referencia en 1679 con el “Habeas Corpus Amendment Act” de 26 de mayo de 167911—, y el “juicio de amparo” mexicano —a nivel federal en el Acta de reformas de 1847 y en el plano local en la Constitución de Yucatán de 1841—, fueron momentos decisivos en estos esfuerzos.
De esta manera, progresivamente se ha ido avanzando de un Estado legal de Derecho a un Estado constitucional de Derecho12, donde —como ha sostenido Manuel Aragón— el control se convierte en un “elemento inseparable del concepto de Constitución”13 y en el cual los jueces cumplen un rol fundamental. Y es que en los actuales momentos los jueces aportan al desarrollo y creación jurisprudencial de los derechos, a la vigencia de la Constitución e, incluso, inciden en el diseño y ejecución de políticas públicas, por ejemplo, a través de las llamadas “sentencias estructurales”. Han dejado de ser la “boca de la ley” para convertirse en verdaderos jueces constitucionales14.
Sin embargo, como veremos, el Derecho Procesal o la teoría general del proceso estuvo ausente en el origen de los “modelos” de control de normas y de los intrumentos de tutela de los derechos fundamentales. Ni John Marshall ni Hans Kelsen, para citar a dos personajes “clave”, contaban con una sólida formación en Derecho Procesal, lo cual se entendía por el momento histórico en que se desarrollaron. Ello explica que el surgimiento del Derecho Procesal Constitucional comience mucho tiempo después.
2. Hacia una disciplina jurídica que estudia los procesos constitucionales
Un importante sector de juristas ha tratado de sistematizar el conjunto de instrumentos jurisdiccionales de defensa de la Constitución (hábeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, conflictos de competencia, entre otros) para que sean objeto de estudio de una disciplina con características particulares. Ha contado con distintas denominaciones. Se alude, por ejemplo, a la Jurisdicción Constitucional, a la Justicia Constitucional, al Control Constitucional, o la Defensa de la Constitución, entre otras expresiones. Además, se ha llegado a discutir si forma parte del Derecho Procesal, del Derecho Constitucional o de ambos. Sin embargo, ninguna de tales denominaciones ha sido unánimemente aceptada ni ha estado exenta de críticas.
En los momentos actuales, se ha abierto paso con fuerza, especialmente en América Latina una disciplina jurídica autónoma, a la que se ha denominado Derecho Procesal Constitucional. Esto “no sucede en el continente europeo, donde han arraigado las expresiones justicia constitucional o jurisdicción constitucional”15 ni tampoco en el derecho anglosajón. Su objeto de estudio es el conjunto de procesos de tutela de la Constitución que constituyen verdaderos procesos constitucionales.
Esta forma de entender y sistematizar el Derecho tratando de ubicarlo en áreas (público y privado) y especialidades (civil, penal, procesal, etc.) es una manera de concebir el Derecho que caracteriza a nuestros países16. Es útil, didáctica y pedagógica. Sin embargo, no debe conducirnos a pensar que la ansiada sistematización y especialización pretende estudiar partes o “disciplinas jurídicas” aisladas que no se vinculan entre sí. Es decir, asumir que existe una autonomía absoluta entre ellas.
No se trata de “islas”. El Derecho Procesal Constitucional no lo es. Por ejemplo, cuando analizamos un proceso de amparo contra una norma autoaplicativa tributaria, el enfoque necesario para resolver el caso no puede circunscribirse a una evaluación única y exclusiva desde el Derecho Procesal Constitucional. También tendrán que examinarse otras áreas del Derecho para poder encontrar una solución razonable a la controversia. Ello no implica negar la autonomía de esta disciplina, solo que ella no es absoluta.
Tomando en cuenta lo anterior, consideramos que para el cabal desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, la teoría general del proceso es una indispensable compañía que debe contribuir a que la Constitución cuente con intrumentos procesales que garanticen una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales y del principio de supremacía constitucional.
II. LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO Y SU INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. Del “procedimentalismo” al derecho procesal
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