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Der Mindestlohn gilt nicht für ehrenamtliche Tätigkeiten, § 22 Abs. 3 MiLoG. Davon ist bei allen Dienstleistungen auszugehen, die nicht von der Erwartung einer adäquaten finanziellen Gegenleistung, sondern vom Willen, sich für das Gemeinwohl einzusetzen, getragen werden.33 Auch diese Vorschrift ist eher klarstellender Natur, da durch die Ausübung (unentgeltlicher) ehrenamtlicher Tätigkeit grundsätzlich kein Arbeitsverhältnis begründet wird.34 Ihr können insbesondere Freiwilligendienste i.S.d. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2d EStG,35 aber auch freiwillige Helfer beim THW, beim BRK oder bei der Feuerwehr, die regelmäßig nicht mehr als eine Aufwandsentschädigung36 erhalten, unterfallen. Nicht abschließend geklärt ist die Behandlung von nicht professionellen Sportlern. Entscheidend ist hierbei, inwieweit ein, über das sich bereits aus der Vereinsmitgliedschaft ergebendes hinausgehendes, Weisungsrecht des Vereins besteht, sowie die Frage, ob der Sport an sich oder der Anreiz einer Vergütung im Vordergrund steht.37 Hilfreich erscheint auch die von den Sozialversicherungsträgern vorgenommene Differenzierung: Nach dieser liegt bei Vertragsamateuren, soweit eine Vergütung stattfindet, grundsätzlich ein Beschäftigungsverhältnis vor; bei Amateursportlern ist ein solches nur in den eher seltenen Fällen gegeben, in denen das monatliche Entgelt 200 EUR erreicht.38 Die undifferenzierte Ansicht des BMAS,39 das Vertragsamateure generell nicht dem MiLoG unterordnen will, ist dogmatisch schwer zu halten.
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Gegenüber Arbeitnehmern, die unmittelbar vor der Beschäftigung langzeitarbeitslos i.S.d. § 18 Abs. 1 SGB III waren, besteht in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung keine Pflicht zur Entrichtung des Mindestlohns, § 22 Abs. 4 Satz 1 MiLoG.40 Hierdurch soll diesen der Wiedereinstieg ins Berufsleben erleichtert werden.41 Als langzeitarbeitslos gelten diejenigen Personen, die seit mindestens einem Jahr nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehen,42 §§ 16, 18 SGB III. Unmittelbarkeit erfordert, dass zwischen Langzeitarbeitslosigkeit und Arbeitsaufnahme keine zeitliche Lücke oder sonstige Beschäftigung stehen darf,43 die Arbeitslosigkeit also durch das Arbeitsverhältnis beendet werden muss. Eine Offenbarungspflicht des Bewerbers besteht nicht; der Arbeitgeber darf jedoch nach der Langzeitarbeitslosigkeit fragen.44 Die Lohnuntergrenze in den ersten sechs Monaten wird durch die Sittenwidrigkeit gezogen, sodass mindestens 2/3 des Mindestlohns zu zahlen sind (s. Rn. 16 ff.).45
b) Arbeitgeber
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Das MiLoG statuiert das Arbeitsortsprinzip. Alle Arbeitgeber, die einen Arbeitnehmer im deutschen Inland beschäftigen, unterfallen dem Anwendungsbereich des Gesetzes, § 20 MiLoG. Erfasst werden somit auch von einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer. Die Regelungen des MiLoG zur Festlegung des Mindestlohns stellen insoweit Eingriffsnormen i.S.d. Art. 9 Rom I-VO dar.46 Ob auch im reinen Transitverkehr agierende Arbeitnehmer, also solche, die die Bundesrepublik im Rahmen ihrer Tätigkeit lediglich durchqueren, einen Anspruch auf den deutschen gesetzlichen Mindestlohn haben, ist noch nicht abschließend geklärt.47 Es bestehen Bedenken einer ungerechtfertigten Beschränkung der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Warenverkehrsfreiheit, vgl. Art. 56 ff., 28 ff. AEUV, weshalb die EU-Kommission am 21.1.2015 ein – gegenwärtig noch nicht abgeschlossenes – Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet hatte.48 Die Bundesregierung hat daraufhin die nationalen Mindestlohnkontrollen nach den §§ 14 ff. MiLoG hinsichtlich der Transitfahrten ausgesetzt.49 All diese Bedenken gelten nicht für die Karbotagebeförderung – bei der ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Transportdienstleistungen innerhalb Deutschlands vollbringt –, für die der Anwendungsbereich des MiLoG eröffnet bleibt.50 Von einem deutschen Arbeitgeber ins Ausland entsandte Arbeitnehmer haben solange Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, wie deutsches Arbeitsrecht Anwendung findet und kein weiteres, nicht mehr dem deutschen Recht unterfallendes, Arbeitsverhältnis begründet wurde, Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO.51
2. Verhältnis zu anderen Mindestlohnregelungen
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Branchenmindestlöhne,52 die nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz,53 dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz54 oder nach auf deren Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen festgesetzt wurden, gehen dem MiLoG vor, soweit sie die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreiten, § 1 Abs. 3 MiLoG. Derartige Kollektivregelungen bestehen im Bereich des Baugewerbes, der beruflichen Aus- und Weiterbildung, des Dachdeckerhandwerks, der Elektrohandwerke, des Gebäudereinigerhandwerks, der Geld- und Wertdienste, des Gerüstbauerhandwerks, des Maler- und Lackiererhandwerks, der Pflegebranche sowie des Steinmetz- und Bildhauerhandwerks.55 Vorrang haben außerdem die nach § 5 TVG56 für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge des Baugewerbes i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie §§ 5, 6 Abs. 2 AEntG, vgl. § 1 Abs. 3 Satz 2 MiLoG. Die Subsidiarität ist allumfassend, sodass in Fragen der Entgeltgestaltung – wie etwa der Fälligkeit, des Verzichts, der Verwirkung und der Ausschlussfristen – zunächst die branchenspezifischen Mindestlohnnormen maßgeblich sind.57
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Tarifverträge, die den gesetzlichen Mindestlohn unterschreiten, werden grundsätzlich durch das MiLoG insoweit verdrängt, §§ 20, 1 MiLoG. Dies gilt insbesondere auch für beschäftigungssichernde Tarifverträge sowie Sanierungstarifverträge.58
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Die Tariftreuegesetze der Länder, die dem Arbeitgeber bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen die Verpflichtung auferlegen, einen landesspezifischen Vergabemindestlohn59 zu zahlen, werden vom MiLoG nicht tangiert. Die einzelnen Bundesländer sind zum Erlass derartiger Regelungen befugt, da der Bund mit dem Mindestlohngesetz lediglich von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG (Arbeitsrecht) Gebrauch gemacht hat, die Landestariftreuegesetze jedoch dem Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG unterfallen.60
3. Übergangsregelungen
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§ 24 Abs. 1 MiLoG, der eine Tariföffnungsklausel darstellt,61 enthielt eine Übergangsregelung für Branchenmindestlöhne nach dem AEntG oder AÜG.62 Diese durften bis zum 31.12.2017 die Mindestlohngrenze unterschreiten. Ab dem 1.1.2017 mussten sie jedoch mindestens ein Entgelt von brutto 8,50 EUR je Zeitstunde vorsehen. Dies ist deswegen relevant, da der gesetzliche Mindestlohn zu diesem Datum auf brutto 8,84 EUR angehoben wurde.63 Mit Ablauf des 31.12.2017 trat die Übergangsregelung außer Kraft.64 Mittels dieser Norm sollten sachnahen und für die Branche repräsentativen Tarifpartnern die Möglichkeit gegeben werden, abweichende branchenspezifische Mindestlöhne zu bestimmen, um hierdurch die Entlohnungsbedingungen stufenweise auf das Niveau des allgemeinen Mindestlohns anzuheben.65
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In § 24 Abs. 2 MiLoG befand sich eine weitere Übergangsregelung speziell für Zeitungszusteller.66 Diese hatten ab dem 1.1.2015 einen Anspruch auf 75 Prozent und ab dem 1.1.2016 auf 85 Prozent des jeweils aktuell festgesetzten gesetzlichen Mindestlohns. Vom 1.1.2017 bis zum 31.12.2017 war ihnen zumindest ein Mindestlohn von brutto 8,50 EUR zu zahlen.67 Anschließend trat die Übergangsregelung außer Kraft.68 Die Norm diente dem Schutz der Pressefreiheit, da die mit der Einführung des Mindestlohns einhergehenden Mehrkosten, insbesondere in ländlichen und