Se trata de que la asimetría presente en la relación intersubjetiva traumática que vivenció en su entorno, se vea compensada con la intervención del derecho. No pretende modificar el estado de cosas, sino establecer un marco de reivindicación del sujeto menor para que ponga en palabras su experiencia (Castro, 2009, p. 184).
En particular, respecto de la eventual tensión que podría surgir entre los derechos del imputado y los del niño, niña o adolescente víctima, deben llevarse a cabo operaciones de ponderación que consideren todos los intereses en conflicto. Esto no es sencillo, puesto que cada decisión debe basarse en las garantías establecidas en la normativa interna y en las convenciones internacionales, pero es un imperativo para los legisladores y tribunales; como dice Beloff:
Si se suman normas de protección y principios de protección a la niñez –en particular uno muy problemático, pero que en este punto resulta crítico, como lo es el interés superior del niño–, la balanza parece inclinarse a favor de la víctima menor de edad (2009, p. 26).
Solo si se toman en cuenta los puntos antes señalados, se podrá tratar a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, lo que es un prerrequisito para la correcta concreción y ejercicio de sus garantías (Cumbre Judicial Iberoamericana, 2014). El rol del Estado debe ser velar por el más irrestricto respeto a todos los derechos que tienen estas personas y, de esta forma, asegurar una correcta administración de justicia.
3. El Sistema de Justicia y los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales
La mitad de los niños, niñas y adolescentes de todo el mundo –más de mil millones– experimentan alguna forma de violencia cada año (Hillis, Mercy, Amobi y Kress, 2016). Esto es sumamente preocupante, puesto que el maltrato (en sentido amplio) puede afectar profundamente el desarrollo cognitivo, socioeconómico e incluso físico de los NNA (Malloy, La Rooy, Lamb y Katz, 2011).
Respecto de la violencia sexual, el último reporte de UNICEF (2017), que compila información de las encuestas nacionales más recientes sobre violencia contra niños, niñas y adolescentes, concluye que a nivel mundial 15 millones de mujeres entre 15 y 19 años han sido víctimas de actos sexuales forzados en su vida12. De los 46 países con datos disponibles, existen variaciones significativas en cuanto a la proporción de mujeres que fueron expuestas a alguna forma de violencia sexual durante su niñez o adolescencia a nivel nacional, variando desde cifras menores a un 1% a un 24,8%, siendo el promedio de un 5% (UNICEF, 2019).
En Chile, de acuerdo a la Primera Encuesta Nacional de Polivictimización en Niños, Niñas y Adolescentes (Consejo Nacional de la Infancia, 2018), un 26% de los encuestados, correspondientes a 19.684 niños, niñas y adolescentes de entre 12 y 17 años, reportó haber sufrido al menos algún tipo de victimización sexual13 a lo largo de su vida, y un 17% durante el último año (20% mujeres y 14% hombres). Asimismo, según datos del Ministerio Público (2020), entre los años 2015 y 2019 se reportó un promedio anual de aproximadamente 19.000 NNA víctimas de delitos sexuales14, observándose un aumento desde 14.959 en el año 2015 a 24.593 en 2019.
Una de las mayores complejidades que debe enfrentar el Sistema de Justicia al conocer un delito sexual es la falta de antecedentes para poder abordar la investigación y posterior resolución del caso. Por ejemplo, respecto a las evaluaciones médicas, lo normal es no encontrar indicios físicos, ya sea porque efectivamente no hubo lesiones debido a la forma de comisión del delito o porque las lesiones que podrían haberse originado ya hubieren sanado con el transcurso del tiempo. Por otra parte, el examen podría haberse realizado sin la técnica adecuada o por un médico sin la suficiente experiencia, entre otros factores (Adams, Farst y Kellogg, 2018; JUFEJUS, ADC y UNICEF, 2013; Lanning, 2002; Lewy, Cyr y Dion, 2015; Randell, 2011)15. La regla general es que la única prueba con la que se cuenta para acreditar o desestimar la ocurrencia de los hechos y la participación del imputado es la declaración de la víctima. Su relato es fundamental para hallar pruebas que corroboren los hechos denunciados, descubrir otros posibles hechos delictivos y poder decretar medidas de protección. Es por esto que la obtención y preservación de la declaración es crítica (Burrows y Powell, 2014; Johnson y Shelley, 2014; Lyon, 2014; Pipe, Orbach, Lamb, Abbott y Stewart, 2013).
Si bien un creciente número de países ha ido incorporando medidas de resguardo especiales para víctimas, históricamente, la excesiva dependencia del proceso penal del relato entregado por estas las ha convertido en un objeto o instrumento de la investigación, quitándoles su carácter de sujeto de derecho (Berlinerblau, 2009), y exponiéndolas a una excesiva cantidad de entrevistas, muchas de las cuales no son efectuadas resguardando su dignidad o integridad psíquica.
Sobre el número de entrevistas en las que deben participar los niños, niñas y adolescentes víctimas, estudios realizados en Estados Unidos indican que deben enfrentar entre dos y seis interrogatorios formales (Quas y Sumaroka, 2011). Cifras similares (dos a siete veces) arrojó una investigación llevada a cabo en Chile16 (MIDE UC, 2009).
El sometimiento a un gran número de declaraciones puede convertirse en un proceso muy angustiante para los niños, niñas y adolescentes, dado que se les obliga a revivir y comentar recuerdos y experiencias dolorosas o traumáticas (AIAMP, 2008; Rosendo Cantú y otra vs. México, párrafo No. 201; Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008; La Rooy, Katz, Malloy y Lamb, 2010; Rodríguez Collao, 2014). De hecho, organizaciones a cargo de la atención de NNA víctimas y sus familias dan cuenta de la decepción de estas al enfrentarse con el proceso penal, incluso llegando a arrepentirse de haber formulado una denuncia17, debido a las múltiples exposiciones de los NNA a entrevistas y otras diligencias, sin que necesariamente el proceso redunde en una sanción para el eventual victimario (MIDE UC, 2009; Fundación para la Confianza y Centro de Estudios de la Niñez, Corporación Opción, 2012). Como apuntan UNICEF e ICSO UDP “en la práctica sucede que [el testimonio] debe ser repetido muchas veces ante las diversas instancias y etapas del camino judicial, aun cuando esto pueda ser contrario al proceso de reparación del niño víctima” (2006, p. 63). En este sentido, estudios han dado cuenta de una serie de características de los procesos judiciales que pueden influir de forma negativa en el comportamiento y salud mental de los niños y niñas víctimas, entre ellos los múltiples interrogatorios, los retrasos en los procedimientos, los resultados del caso, y también el tipo de apoyo que reciben de sus cuidadores (Quas y Goodman, 2012).
Lo anterior se agrava cuando las intervenciones no son estrictamente necesarias o implican una superposición de evaluaciones similares (JUFEJUS et al., 2013). Asimismo, este hecho interfiere el proceso de recuperación de los niños, niñas y adolescentes (Myers, 2005). Tal como señala Moreno, las eventuales consecuencias negativas que experimentan las víctimas durante los procesos penales no son producto, necesariamente, de la actividad de la defensa del acusado, sino que ellas se producen “mediante las sucesivas y reiteradas entrevistas o interrogatorios a que es sometida la víctima durante la etapa de investigación, por personas [sic] y utilizando metodologías muchas veces enteramente cuestionables” (2013, p. 115).
De esta manera, las instituciones y operadores relacionados con el proceso se convierten en una potencial fuente de victimización secundaria, sin ninguna garantía de que su intervención redunde directamente en una resolución adecuada del caso18.
Por otra parte, se ha identificado que además de la posible afectación de la víctima, las múltiples oportunidades en que se le solicita al NNA su relato, pueden significar consecuencias negativas para el mismo Sistema de Justicia cuando los testimonios no son tomados de forma apropiada y cuando existen demoras prolongadas en la toma de declaraciones, dado que sus recuerdos sobre