4 Por otro lado, casualmente, los años sesenta del pasado siglo son los más sobresalientes en el desarrollo del positivismo jurídico (aunque, tal vez, ya no del positivismo teórico). Allí se halla la segunda edición de la teoría pura kelseniana (Kelsen 1960), la publicación del gran libro de H.L.A. Hart (1961), y la crucial contribución italiana al debate (Bobbio 1965, Scarpelli 1965), al que tal vez podemos añadir la temprana respuesta a la crítica de Dworkin, de la mano de Genaro R. Carrió (1970).
5 Desarrollo aquí algunas ideas ya presentes en Moreso (ms).
6 La idea del gobierno de las leyes, no de los hombres; leyes a las que todos, también los gobernantes, están sujetos se reitera como es sabido en, por ejemplo, Aristóteles: ‘Esto ya implica una ley, puesto que el orden es una ley. Luego, es preferible que la ley gobierne antes que uno cualquiera de los ciudadanos, y en virtud de la misma razón, aun en el caso de que sea mejor que gobiernen varios, éstos deben ser instituidos como guardianes y servidores de las leyes’, Política, III. 16 1287a, 1983: 103-104) y Cicerón, con una formulación más republicana (‘legum […] omnes servi sumus ut liberi esse possimus, ‘todos somos esclavos de las leyes para poder ser libres’ Pro Cluentio, 53: 146, 2000).
7 He defendido esta posición en diversos lugares, véase por todos Moreso, 2009.
8 Y la estructura institucional del derecho distribuye de manera diferenciada el poder de activar estos mecanismos de excepción a las reglas: los órganos de la administración no tienen el poder de inaplicar los reglamentos, en los sistemas de control concentrado los jueces ordinarios no tienen autoridad para inaplicar las leyes. Vd. Moreso (2016).
9 Esta, como es sabido, era la crítica kelseniana a la introducción de cláusulas valorativamente cargadas en el texto constitucional. En Kelsen (1928: 241) lo decía así: ‘Mais la puissance du tribunal serait alors telle qu’elle devrait être considérée comme simplement insupportable’.
10 Podría argumentarse tal vez que, en este supuesto, la necesidad de determinar con certeza el censo electoral —una razón institucional— conlleva que esta regulación sea opaca a las razones que subyacen a la concesión del derecho de sufragio que, dicho muy brevemente, guardan relación con la capacidad de elegir a aquellos que tomarán decisiones sobre los asuntos que nos afectan —una razón sustantiva—. Para la distinción entre razones institucionales y razones sustantivas véase (Atienza, Ruiz Manero 2001). Una crítica al iusnaturalismo por su incapacidad precisamente de dar cuenta de este rasgo de las razones jurídicas qua razones institucionales en Delgado Pinto (2006, p. 387).
Supremacía de la Constitución y
JUDICIAL REVIEW
A partir de
Luis Prieto Sanchís*
Giorgio Pino**
I. ANOTHER VIEW OF THE CATHEDRAL
Empecé a familiarizarme con los trabajos de Luis Prieto ya como estudiante, durante la elaboración de mi tesis de licenciatura (la investigación escrita que el estudiante de Derecho en Italia tenía —y tiene aún hoy— que hacer al final de su plan de estudios). En aquella época, dos de sus ensayos habían sido recientemente publicados en «Analisi e Diritto» (Prieto 1994; 1996) que encontré extraordinarios por la claridad de la argumentación y por la seguridad con la que el autor expuso su planteamiento. Las tesis sostenidas por Prieto en esos trabajos me convencieron de inmediato y las encuentro, aún ahora, totalmente compartibles. Hoy puedo decir sin alguna exageración que esas lecturas fueron decisivas, aunque por supuesto no solo ellas, para dirigir desde un comienzo mis intereses teóricos hacia las cuestiones iusfilosóficas que giran en torno al Estado constitucional, un tema que nunca me ha abandonado.
Hago esta breve introducción no solo por razones “cultural-sentimentales”, sino también por una razón directamente relacionada con la elaboración de mi contribución. El hecho es que casi cada vez que leo un trabajo de Luis Prieto estoy de acuerdo con él. Quizás porque, como dije, muchas de las tesis que yo mismo he sostenido en varias ocasiones (en particular, sobre el Estado constitucional, sobre el neoconstitucionalismo, sobre la ponderación de los principios...) las he madurado leyendo también sus trabajos. Y he aquí el problema. Si te invitan al homenaje a un estudioso del rango de Luis Prieto, tal vez no sea de buen gusto explayarse en los temas en los que piensas exactamente como él. Dicho de otro modo, y como a Luis Prieto no le falta cierto aprecio por la discusión, no quiero desperdiciar esta oportunidad hablando de todas sus tesis que comparto casi en su totalidad, y prefiero más bien centrarme en un par de cosas en las que, por otro lado, estoy en desacuerdo.
Las cuestiones a las que me refiero, y que discutiré en este ensayo, son, en concreto: la noción de superioridad de la constitución (§ 2), y la relación entre el control judicial de legitimidad constitucional de las leyes y la democracia (§ 3). Ambas son cuestiones que se han debatido mucho en las últimas décadas y que se refieren a aspectos no secundarios de la construcción del Estado constitucional contemporáneo. En ambas, Luis Prieto ha hecho propuestas originales y sofisticadas. Por mi parte, trataré de mostrar que es posible proporcionar una reconstrucción diferente a la suya y, en mi opinión, más apropiada. En otras palabras, de esos aspectos absolutamente centrales del edificio del Estado constitucional (la noción de superioridad de la constitución, y la relación entre el control judicial de legitimidad constitucional de las leyes y la democracia) propondré “just another view”.
II. LA “SUPREMACÍA” DE LA CONSTITUCIÓN
En algunos ensayos importantes dedicados a la estructura normativa del Estado constitucional contemporáneo, Luis Prieto propuso distinguir tres aspectos que caracterizan la constitución de esta forma de Estado: supremacía, rigidez y garantía judicial (véase, en particular Prieto, 2003a; 2008). Estos son aspectos que bien podemos señalar como definitorios del Estado constitucional, y que a su vez presuponen un aspecto ulterior, fundamental y conceptualmente prioritario, como es la naturaleza plenamente jurídica de la constitución: en el Estado constitucional contemporáneo, la constitución es una verdadera fuente de derecho, es una norma jurídica para todo efecto, y no un documento puramente programático, o una loi politique.
Ahora, y omitiendo aquí la cuestión del carácter jurídico de la constitución1, Prieto tiene cuidado de subrayar que estas tres características de la constitución del Estado constitucional (supremacía, rigidez y garantía judicial) son distintas e independientes entre sí. Es decir, conceptualmente independientes; obviamente, entre ellas puede darse fuertes relaciones pragmáticas2. Así, por ejemplo, en presencia de una constitución con “supremacía”, puede ser una buena idea (o no, según el punto de vista) reforzarla con un procedimiento “rígido” de revisión, o garantizarla a través de algún tipo de control judicial de constitucionalidad. Pero, incluso en ausencia de estos recursos contingentes, esa constitución seguirá siendo “suprema”. Por lo tanto, según Prieto, la supremacía de la constitución no depende esencialmente ni de su rigidez ni de la existencia de un control judicial sobre la conformidad de las leyes con la constitución: una constitución puede ser suprema sin ser, a la vez, también rígida, y sin estar judicialmente garantizada.
Uno