Die Massnahmen müssen dem Ausmass der Unterdeckung entsprechen. Dabei wird zwischen geringer Unterdeckung und erheblicher Unterdeckung unterschieden. Eine geringe Unterdeckung liegt vor, wenn die Vorsorgeeinrichtung diese ohne Sanierungsmassnahmen gemäss Art. 65d Abs. 3 BVG innerhalb von fünf Jahren seit der Feststellung der Unterdeckung beheben kann. In allen anderen Fällen ist die Unterdeckung erheblich.[6]
Die Massnahmen müssen den zeitlichen Vorgaben Rechnung tragen. Im Sanierungsplan muss eine möglichst kurze Sanierungsdauer angestrebt werden, da das Risiko einer zusätzlichen Verschlechterung der finanziellen Lage der Vorsorgeeinrichtung besteht. Aus diesem Grund soll die Sanierungsdauer grundsätzlich nicht länger als fünf bis sieben Jahre, maximal zehn Jahre, ab der Feststellung der Unterdeckung dauern.[7]
Rentnerbeiträge als mögliche Sanierungsmassnahme
Bei reinen Rentnerkassen fällt bei einer Unterdeckung als Sanierungsmassnahme vor allem die Erhebung eines Beitrags von Rentnerinnen und Rentnern nach Art. 65d Abs. 3 Bst. b BVG in Betracht. Ein solcher ist jedoch nur unter restriktiven Voraussetzungen zulässig. So darf der Beitrag nur auf dem Teil der laufenden Rente erhoben werden, der in den letzten zehn Jahren vor der Einführung dieser Massnahme durch gesetzlich oder reglementarisch nicht vorgeschriebenen Erhöhungen entstanden ist. Er darf nicht auf Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen Vorsorge erhoben werden. Auf Versicherungsleistungen, welche über die Leistungen der obligatorischen Vorsorge hinausgehen, darf er nur dann erhoben werden, wenn eine entsprechende reglementarische Grundlage vorhanden ist. Die Höhe der Renten bei Entstehung des Rentenanspruchs muss jedenfalls gewährleistet bleiben.
Aufgrund dieser engen Restriktionen dürfte es in der Regel schwierig werden, eine Unterdeckung nur mit Rentnerbeiträgen zu beheben. Es stellt sich deshalb die Frage, ob eine Pflicht des ehemaligen Arbeitgebers zur Sanierung einer in Unterdeckung geratenen Rentnerkasse besteht.
Rechtliche Verselbständigung des Vorsorgevermögens
Die berufliche Vorsorge ist gekennzeichnet durch die rechtliche Verselbständigung des Vorsorgevermögens über einen eigens hierfür konstituierten Rechtsträger. Art. 48 Abs. 2 BVG und Art. 331 Abs. 1 OR, welche die zulässigen Rechtsformen der Vorsorgeeinrichtungen umschreiben, stipulieren auch die Pflicht zur Übertragung der Zuwendungen und Beiträge an die berufliche Vorsorge auf einen eigenen selbständigen Rechtsträger.[8] Die Verselbständigungspflicht wird unter anderem damit begründet, dass so die Haftung des Arbeitgebers im Rahmen der Personalvorsorge beschränkt und überblickbar gemacht werden soll.[9] Durch die Verselbständigung ist somit der Arbeitgeber lediglich für seine Beiträge an die Vorsorge haftbar, eine weitergehende finanzielle Verpflichtung entfällt.[10] Die rechtliche Verselbständigung des Vorsorgevermögens hat zur Folge, dass die damit einhergehenden Risiken der Langlebigkeit und der Anlage des Vorsorgevermögens grundsätzlich in die Zuständigkeit der vom Arbeitgeber unabhängigen Vorsorgeeinrichtung fallen.
Weiterbestehen eines Anschlussvertrages
Eine Sanierungspflicht des Arbeitgebers könnte höchstens dann bestehen, wenn zwischen dem Arbeitgeber und der Rentnerkasse immer noch eine vertragliche Bindung bestehen würde.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG muss der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen. Aus dieser Anschlusspflicht des Arbeitgebers leiten sich alle anderen gesetzlichen und im Reglement bestimmten Verpflichtungen wie die Beitragspflicht etc. ab.[11] Daraus ergibt sich, dass eine Pflicht zur Leistung von Sanierungsmassnahmen für den ehemaligen Arbeitgeber nur dann bejaht werden kann, wenn zwischen ihm und der Vorsorgeeinrichtung weiterhin ein Anschlussvertrag besteht. Es stellt sich somit die Frage, ob der Anschlussvertrag automatisch aufgehoben wird, wenn der Arbeitgeber keine aktiven Versicherten mehr in der Vorsorgeeinrichtung versichert hat, oder ob dieser bezüglich der rentenbeziehenden Passivversicherten bestehen bleibt.
Beim Anschlussvertrag handelt es sich um einen Innominatvertrag sui generis. Die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet sich in diesem Vertrag gegenüber dem Arbeitgeber zur Erbringung der planmässigen Leistungen an die Arbeitnehmer, wenn das Rücktrittsalter erreicht wird oder die versicherten Risiken Tod und Invalidität eintreten, der Arbeitgeber verpflichtet sich zur Bezahlung der nach Gesetz und Vorsorgereglement geschuldeten Beiträge.
Das BVG enthält keine generelle Bestimmung, welche vorschreibt, dass der Anschlussvertrag aufgelöst wird, wenn keine aktiven Versicherten mehr in der Vorsorgeeinrichtung vorhanden sind. Art. 53e BVG enthält jedoch eine Bestimmung betreffend Rentnerkassen, die bei der Auflösung des Anschlussvertrages durch den Arbeitgeber oder die Vorsorgeeinrichtung entstehen.
Sowohl bei einer Auflösung durch den Arbeitgeber wie auch bei einer solchen durch die Vorsorgeeinrichtung bleibt der Rentnerbestand bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung, wenn der Anschlussvertrag keine andere Regelung enthält und zwischen der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung keine andere Vereinbarung zustande kommt.[12] In einem solchen Fall bestimmt Art. 53e Abs. 6 BVG, dass der Anschlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiter besteht.
Art. 53e Abs. 6 BVG wurde im Zuge der 1. BVG-Revision in das Gesetz aufgenommen. Der Gesetzgeber bezweckte damit den Schutz des Rentnerbestandes. Indem der Anschlussvertrag in Bezug auf die Rentner weiterläuft, kann der Arbeitgeber weiterhin zur Finanzierung herangezogen werden. Dadurch wird verhindert, dass er die Rentner einfach «abhängen» kann.[13] Der Arbeitgeber soll damit im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche er hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre.[14]
Die Regelung hat einzig bezüglich der Kündigung eines Anschlussvertrages und nicht mit genereller Wirkung Eingang ins Gesetz gefunden. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 53e BVG bei reinen Rentnerkassen kein Anschlussvertrag zwischen dem ehemaligen Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung mehr besteht.[15]
Wenn zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem (ehemaligen) Arbeitgeber kein Anschlussvertrag mehr vorliegt, besteht auch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, sich an der Finanzierung der Vorsorgeeinrichtung zu beteiligen. Insbesondere bestünde keine Pflicht zur Leistung von Sanierungsmassnahmen.[16]
Ausfinanzierungspflicht des ehemaligen Arbeitgebers
In BGE 144 V 173[17] hatte das Bundesgericht die Sanierungspflicht eines ehemaligen Arbeitgebers zu beurteilen, der in Verletzung der Ausschliesslichkeitsklausel des Anschlussvertrages neueintretende Arbeitnehmende bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung versicherte, wodurch die bisherige Vorsorgeeinrichtung (bzw. das bisherige Vorsorgewerk) zu einer reinen Rentnerkasse geworden ist. Das höchste Gericht hat festgestellt, dass die Regelung in Art. 53e BVG keinen Spielraum belasse. Aus ihr folge diskussionslos, dass es sich im Fall, dass ein Arbeitgeber seine aktiven Arbeitnehmenden in einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert und in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur noch Rentenbeziehende belässt, nicht anders verhalten könne. Der Arbeitgeber müsse den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und könne sich seinen darin eingegangenen Verpflichtungen nicht entziehen (E. 3.3.5.2).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die den ehemaligen Arbeitgeber lediglich zur Bezahlung von Schadenersatz infolge Umgehung von Sanierungsbeiträgen durch Verletzung der Ausschliesslichkeitsklausel des Anschlussvertrages verpflichtete, bejahte das Bundesgericht eine Sanierungspflicht des ehemaligen Arbeitgebers und wies diesen an, die im betreffenden Reglement statuierte Ausfinanzierungspflicht zu erfüllen und den Differenzbetrag zum Minimaldeckungsgrad