Precisamente por esta razón, por conservar una cierta relación entre libertad de expresión y democracia, Balkin parece presentar su tesis no como contrapuesta con la tesis liberal o progresista o democrática de la libertad de expresión, sino como una versión 2.0 de aquella tesis que irrumpió en el siglo XX junto con los grandes medios de comunicación de masas. Sin embargo, por otra parte, es una tesis que se presenta contraria a la tesis liberal por considerarse desapegada de principios universales y descontextualizados. Es el contexto el que define el principio, y esto no responde a una concepción liberal de los derechos. No obstante, las consecuencias de políticas públicas de la tesis populista no parecen estar totalmente en conflicto con la tesis progresista, sobre todo en lo que hace a las prevenciones de esta última contra el surgimiento de actores que distorsionen o impidan el debate público, pero en el caso de la visión populista la aversión es a la distorsión o el impedimento del desarrollo de la cultura democrática. Hay en la postura de Balkin un cierto optimismo en que las tecnologías digitales ofrecen un reaseguro respecto de esos riesgos, pero ese optimismo resulta dudoso frente a las amenazas que esas mismas tecnologías traen consigo y que presentan autores como Sunstein25 y Lessig26. Analizaré algunos de esos riesgos en las secciones siguientes referidas al problema de la polarización política y de la formación de preferencias como amenazas al buen funcionamiento de la democracia deliberativa, pero antes veamos la relación existente entre diferentes concepciones de democracia y la caracterización de aquello que entendemos por expresión.
La concepción de democracia que se tome como presupuesto para una teoría de la libertad de expresión conducirá a establecer el vínculo o la relación —más o menos exigente— entre ambas. Diferentes concepciones del régimen democrático de gobierno llevarán a nociones diferentes de aquello que entendemos por ejercicio de la libertad de expresión y, en última instancia, a fundamentar diferentes nociones de aquello que llamamos “expresión”. Por ejemplo, como vimos más arriba, el concepto de cultura democrática que defiende la tesis populista de la libertad de expresión se asocia a una visión de la libertad de expresión entendida como “la habilidad del individuo de participar en la producción y distribución de cultura”27. Diferentes tipos de exteriorizaciones de nuestros sentimientos, ideas, posiciones, información o perspectivas reclaman la protección del derecho a la libertad de expresión.
Sin embargo, en contraste con la visión amplia de la tesis populista, se podría afirmar que no todas las expresiones son iguales ni deberían ser tratadas de la misma manera, justamente por esas diferencias que las distinguen. No es lo mismo expresar una perspectiva política respecto del mejor régimen impositivo que expresar en un aviso publicitario las razones por las que los consumidores deberían comprar el producto que vendo. La exigencia de veracidad, por ejemplo, jamás podría ser un límite a la expresión política, y sin embargo hay un consenso extendido respecto de la posibilidad de que el Estado le exija a una empresa no mentir respecto de los atributos de sus productos o incluso la obligue a expresar cuáles son sus componentes o los efectos de su consumo o uso. Esto último sucede en la mayoría de las democracias liberales con los medicamentos, los alimentos, los cigarrillos o los juguetes para niños, por mencionar solo algunos ejemplos prácticamente no controvertidos.
Las distinciones entre tipos de expresiones y su relación con diferentes tratamientos desde la perspectiva del ejercicio de la libertad de expresión y sus límites es una cuestión omnipresente en el debate sobre el alcance de la interferencia estatal justificada con esa libertad. Por ejemplo, una parte importante de la literatura sobre el derecho a expresarnos libremente gira en torno a la cuestión de si la noción de expresión se aplica solo a la emisión de palabras u otros medios de manifestación de un mensaje expresado en palabras, o también a la consumación de actos que encierren en sí mismos, en forma simbólica, por ejemplo, la transmisión de una idea, perspectiva, opinión o información. En la misma línea, también podemos preguntarnos si la expresión artística que no implique una toma de posición política o no intente hacer una contribución al debate público es un tipo de expresión protegida por las cláusulas constitucionales que refieren al derecho a la libertad de expresión. Podemos encontrar en el derecho comparado diferentes estrategias respecto del trato que deben recibir distintos tipos de expresión, pero hay un consenso bastante amplio en que existen diferentes tipos de expresión que requieren una diversidad de formas o niveles de protección y que, por lo tanto, toleran o no toleran distintos grados de interferencia estatal. Habrá, por ejemplo, expresiones protegidas que admitan mayores o menores niveles de interferencia estatal, como sucede con el caso que mencioné más arriba de las expresiones políticas, por un lado, y las expresiones tendientes a defender o promover la compra de un producto, conocidas como expresión comercial, por otro.
Meiklejohn, por ejemplo, distingue las expresiones protegidas por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, las que contribuyen a lo que él y Fiss denominan libertad política, y las expresiones que pueden estar sujetas a otro tipo de tratamiento regulador, como el contenido de la publicidad comercial o el acto de gritar “¡fuego!” en un cine colmado de gente. Algo similar podría decirse del tratamiento que a la libertad de expresión le da la Constitución argentina, cuyo artículo 14 establece que toda persona tiene derecho “a expresar sus ideas por la prensa sin censura previa” y luego el 19 protege las “acciones privadas de los hombres” que no afecten a un tercero, entre las cuales podrían considerarse las expresiones artísticas sin contenido político u otras expresiones que no contribuyan o intenten contribuir al debate público28. Uno podría entender que mientras el artículo 14 se refiere al debate público, el que tenía lugar al momento de dictarse la Constitución en 1853 en los periódicos y a la protección de las expresiones políticas, aquellas expresiones que no resultaran relevantes para ese debate se encontrarían protegidas bajo el paraguas de la no vulneración de la autonomía personal prescripta en el artículo 19.
Así como hay actos que claramente no aspiran a realizar una contribución al debate público conducente a una decisión de autogobierno —como sucede con los prospectos que describen la composición de un medicamento—, hay actos que, sin embargo, tienen por objeto claramente hacer un aporte a aquel debate. Los bloqueos de rutas por manifestantes con el objeto de hacer oír en el debate público el reclamo por la contaminación ambiental, por la protección de los derechos civiles de una minoría racial o por la caída de sectores de la comunidad en situaciones de extrema pobreza o la quema de una bandera en repudio a alguna decisión del gobierno no son meros actos carentes de significado político —como sí sucedería con el grito de “fuego” en el cine colmado—, sino que son actos expresivos en el sentido que les dan a esos actos Meiklejohn y Fiss, y por lo tanto protegidos contra interferencias estatales en la medida en que hagan una contribución al debate público y como consecuencia de ello. Lo mismo sucede con la producción artística de Mapplethorpe cuyas fotografías en los años ochenta denunciaban la dramática situación que atravesaba la minoría gay como consecuencia de la dispersión del virus del VIH frente a la desatención de la mayor parte de la sociedad de los Estados Unidos y del gobierno de ese país29. O el caso de León Ferrari en Argentina exponiendo su mirada crítica hacia la guerra o el comportamiento de la jerarquía de la Iglesia católica30. Estos actos y manifestaciones por medio del lenguaje de los símbolos resultan, en estos casos, protegidos tanto por el derecho a la libertad de expresión, entendido como instrumental a la libertad política, como