Libertad de expresión: un ideal en disputa. Owen Fiss

trabajo es un texto del profesor Fiss que constituye una respuesta a la premisa de Post y a su duro ataque a la tesis de la libertad de expresión como precondición de la democracia. Fiss, que publicara en 1996 su obra central en la materia, titulada La ironía de la libertad de expresión², reacciona a las críticas de Post con el trabajo del 2017 que aquí se presenta, en un intento de demostrar la falta de fundamento de la teoría de quien fuera, a su vez, su estudiante y discípulo en Yale. Por último, cierra el libro un trabajo de Jack Balkin, quien, sin presentar un profundo desacuerdo con la tradición iniciada por Meiklejohn, considera que el trabajo de este último, tal como el de Fiss, surgió como reacción a la aparición de los grandes medios de comunicación de masas del siglo XX y que, debido a los radicales cambios tecnológicos del siglo XXI, debería ser revisado. En la reconstrucción que hace de esa línea de pensamiento, Balkin identifica en el surgimiento de la radio y la televisión la causa de los temores de Meiklejohn y de sus seguidores de que esos medios de comunicación distorsionen la discusión pública o de que, al menos, la empobrezcan y afecten así el corazón del régimen democrático. El trabajo de Balkin intenta desplazar el eje que el debate tuvo hasta el surgimiento de la internet y entiende que aquellos temores y preocupaciones que inspiraron la tesis de la libertad de expresión como precondición de la democracia han devenido anacrónicos a partir de un avance tecnológico que permite a todos expresarse sin límites, sin depender de los grandes medios de comunicación de masas y sin que éstos operen como cuellos de botella en el ejercicio de la libertad de expresión. Si los medios masivos operaban como obstáculos a la expresión de la ciudadanía ahogando el debate público, la internet democratiza la expresión al hacer posible que todos lleguen con su voz a esa discusión. Balkin también propone revisar la noción de democracia como forma de gobierno y articula una noción alternativa a la que denomina “cultura democrática”, la cual requiere también una nueva noción de libertad de expresión que trascienda la política.

      El estudio preliminar que aquí presento tiene el objetivo de reconstruir el debate teórico alrededor del contenido y la justificación de la libertad de expresión por medio del análisis de las ideas de los autores mencionados. Las diferentes tesis en tensión han recurrido a persuasivas metáforas para presentarse. A su vez, las críticas y teorías alternativas han apuntado hacia esas mismas metáforas y sus implicancias con el fin de demostrar los diferentes problemas que encierran esas teorías. Las metáforas de la libertad de expresión, como, por ejemplo, las del mercado de ideas o la de la asamblea de ciudadanos³, han permanecido como hilos conductores de un debate jurídico y político que atraviesa siglos, tecnologías y prácticas políticas. Esas metáforas nos recuerdan los principios que subyacen a las diferentes concepciones de la libertad de expresión y nos devuelven siempre a las primeras intuiciones, aquellas que disparan nuestras ideas y teorías, que las someten a juicio crítico y que son reconfiguradas conforme a los mandatos del método del juicio reflexivo rawlsiano. Las metáforas no responden a modelos de regulación, sino que apelan y expresan los principios más profundos que subyacen a esos modelos, ofreciendo razones para adoptarlos, rechazarlos o mejorarlos. Por eso las metáforas perduran, incluso cuando las teorías se refinan y mutan, cuando los autores pasan o se agrupan en torno a las teorías. Las metáforas, a pesar de ser sencillas, pueden encerrar una sabiduría desafiante, con suficiente energía para resistir el paso del tiempo.

      A continuación presentaré y analizaré las metáforas asociadas con las diferentes teorías sobre la libertad de expresión que articularon los autores cuyos textos aquí se publican. Me detendré en la historia y las características centrales de cada una de ellas, así como en las críticas usuales que se les han hecho. Luego enfocaré los dos valores fundamentales alrededor de los cuales se ha planteado la disputa teórica central acerca de los alcances de la libertad de expresión y de las obligaciones que el Estado tiene para asegurar su ejercicio: la autonomía y la democracia como expresión del ideal de autogobierno. También profundizaré en las implicancias que el surgimiento de la internet tiene respecto de la conceptualización de la libertad de expresión y de ese régimen de autogobierno democrático. En este sentido, me centraré particularmente en el impacto que estos desarrollos tecnológicos tienen en el proceso de formación de preferencias políticas y en la polarización del debate público. Estos potenciales peligros para el buen desarrollo de la democracia, en especial para su concepción deliberativa, oponen desafíos complejos para el ejercicio de la libertad de expresión, así como también para el diseño de normas y políticas públicas dirigidas a poner en práctica las responsabilidades estatales respecto del ejercicio a expresar libremente ideas e información y la creación de las condiciones necesarias para que la deliberación democrática no se vea amenazada. Con este marco teórico y conceptual en mente, dedicaré la última sección de este estudio preliminar a sugerir posibles propuestas tendientes a enfrentar la nueva agenda que en materia de libertad de expresión ocupa y aqueja a los estados y a la sociedad civil de América Latina.

I. METÀFORAS

      El debate sobre el contenido y alcance de la protección de la libertad de expresión ha estado dominado por una especie de guerra de metáforas. Casi todas las posiciones teóricas en pugna han recurrido a imágenes que han sido muchas veces muy efectivas para lograr adhesiones, así como también para iluminar problemas que esas mismas teorías encierran.

      Una de esas metáforas, quizá la más extendida y no solo dentro del ámbito especializado del derecho, sino también entre legos, es la que asocia la libertad de expresión con una mercancía a disposición de los consumidores. Esta metáfora relaciona la exteriorización de información o perspectivas con el mercado de ideas. La tesis detrás de la imagen busca fundamentar la protección de la libertad de expresión sobre la base de la analogía con el libre mercado de bienes y servicios. Si bien la metáfora se asocia con las teorías sobre la libertad de expresión presentes en la obra de John Milton titulada Areopagitica, escrita en 1644⁴, y luego la de John Stuart Mill y su defensa de la libertad de expresión en On Liberty, de 1859⁵, la referencia al free trade of ideas o libre intercambio de ideas surge del salvamento de voto de Oliver Wendell Holmes Jr. en el caso Abrams v. United States⁶, decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1919. Más precisamente, es en la sentencia de William O. Douglas, juez de ese tribunal, en el caso United States v. Rumly de 1953⁷, donde se afirma que quienes difunden o publican sus ideas en verdad están compitiendo entre sí por ganarse un lugar en las mentes de las personas. Así, esa exteriorización de perspectivas y de información conforma un mercado de ideas. También surge un concepto equivalente en el caso Branderburg v. Ohio⁸, decidido por ese mismo tribunal en 1969. Si bien es cierto que las teorías de Milton y Mill, por un lado, y la metáfora de Holmes, por el otro, comparten un fuerte rechazo a la censura previa, hay una diferencia notable entre las posturas de los dos primeros y la del último. Milton y Mill sostenían que era necesario no interferir con ninguna expresión pues el ejercicio de la libertad de todos los individuos aseguraba el surgimiento y la prevalencia de la verdad. De este modo, las malas ideas o las informaciones erróneas serían expuestas y rechazadas gracias al contraste con la mera expresión de las buenas ideas y de la información correcta que competirían con ellas en el mercado. Más allá del optimismo en el flujo de ideas e información para llegar a las buenas decisiones, lo que subyace a las tesis de Milton y de Mill es la aspiración de identificar la verdad o la mejor respuesta a un problema público —o privado— por medio de la discusión. La atención de estos filósofos estaba puesta en la necesidad de crear las condiciones para que la comunidad autogobernada tome las mejores decisiones posibles. La protección de la libertad de expresión formaría parte de esas condiciones.

      Sin embargo, la metáfora de Holmes no parece estar dirigida hacia esa misma aspiración, sino que coloca en situación de prevalencia aquello que Cass Sunstein asocia con la denominada “soberanía del consumidor”, en este caso el consumidor de ideas⁹, así como la satisfacción de sus preferencias. Con este movimiento hacia una especie de teoría del mercado y del consumo, la metáfora de Holmes se aleja de la filosofía de Milton y Mill y de la implícita alusión a la teoría de la democracia presente en sus perspectivas, a pesar de que ambas tesis comparten algunos rasgos relevantes. De este