Jack M. Balkin
Introducción: novedad e importancia
I. Cómo la era digital cambia las condiciones del discurso
II. Enrutamiento y apropiación
III. Las contradicciones sociales de la revolución digital
B. Política de telecomunicaciones
IV. Libertad de expresión en la segunda Edad Dorada
V. La teoría progresista y sus limitaciones
VI. La idea de una cultura democrática
VIII. El modelo judicial y sus limitaciones
Conclusión: el dinamismo de los derechos
LAS METÁFORAS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ESTUDIO PRELIMINAR
Roberto Saba
Agradezco los comentarios y sugerencias que recibí de mis colegas al discutir una versión preliminar de este ensayo en el Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA), que forma parte del Yale Law School Latin American Legal Studies Program y que tuvo lugar en San Juan (Puerto Rico), del 7 al 10 de junio del 2018. Estoy en deuda especialmente con Hiram Meléndez Juarbe, Ronaldo Porto Macedo, Víctor Ferreres, Andrea Pozas Loyo y Owen Fiss, cuyas observaciones me permitieron repensar y mejorar este trabajo. También expreso mi agradecimiento especial a Daniel Bonilla Maldonado y a Jorge González Jácome, no solo por haber leído varias versiones de este estudio que motivaron sus siempre atinadas críticas constructivas, sino también por haberme dado la oportunidad de editar este libro y escribir este estudio preliminar.
La libertad de expresión es un ideal central en las constituciones de las democracias liberales del mundo. También forma parte de los acuerdos internacionales de derechos humanos suscriptos por la mayoría de las naciones del globo. Sin embargo, determinar el alcance del ejercicio de esa libertad no solo no resulta sencillo, sino que es una cuestión altamente controvertida. Lo mismo sucede, como en un espejo, con la identificación de las obligaciones que tiene el Estado para asegurar el derecho a expresarse. Para responder a ambas cuestiones —el alcance del derecho y la naturaleza de las obligaciones del Estado— es necesario articular una teoría que ilumine los fundamentos de esa libertad, lo cual resulta insoslayable al momento de enfrentar los antiguos y nuevos desafíos o amenazas provenientes de gobiernos y particulares.
A lo largo de los últimos tres siglos, la discusión en torno a la libertad de expresión se ha visto enriquecida por la experiencia —tanto positiva como negativa— de aquellos que han intentado ejercer su derecho. En los comienzos de esa historia la preocupación se centraba en impedir la censura estatal impuesta fundamentalmente a aquellos que se manifestaban contra el gobierno por medio de la provisión de información o de la emisión de opiniones. Ya a mediados del siglo XX, tomamos consciencia de que las amenazas podían estar ocultas en normas, políticas y prácticas que, sin prohibir la expresión de un modo directo, la hacían imposible o muy dificultosa. El silenciamiento se lograba por medios más sutiles. Por ejemplo, la libertad de publicar un periódico o de escribir en él podía no estar coartada, pero si el acceso al papel para diarios se veía impedido, esa libertad se tornaba imposible de ejercer. Pasarían varias décadas para que detectáramos prácticas y acciones ahora en cabeza de particulares, que podrían poner en peligro la posibilidad de expresarnos con libertad. La concentración de medios del siglo XX y los filtros de acceso a internet del siglo XXI como formas de silenciamiento provocadas por acciones de agentes no estatales son la manifestación de una categoría de desafíos nuevos impensados en el siglo XVIII.
Las experiencias han ido cambiando, pero los principios en juego y los debates justificadores en torno a la libertad de expresión se han mantenido constantes. El recorrido por el camino hacia la comprensión de los problemas, por un lado, y la propuesta de soluciones legales y de políticas públicas tendientes a asegurar el ejercicio de esta libertad esencial, por otro, requieren un mapa que nos ayude a comprender cuáles son las tensiones más profundas entre los principios en disputa. Este libro es un intento de proveer esa cartografía. Para ello, en él se reúnen cuatro trabajos de autores que durante el siglo XX y lo que va del XXI han asumido posturas paradigmáticas en este debate y que han pasado a formar parte de una especie de canon relevante para comprender aquello que está en juego.
En primer lugar, este volumen ofrece la traducción del capítulo “The Rulers and the Ruled” (“Los gobernantes y los gobernados”) del influyente libro que Alexander Meiklejohn publicara en 1948, titulado Free Speech and its Relationship with Self-Government1. Este autor estadounidense, que vivió entre 1872 y 1964, se desempeñó como profesor de filosofía y es reconocido como el impulsor de importantes reformas en el campo de la educación. Fue también un vehemente defensor de la libertad de expresión como manifestación de la libertad política y por ello articuló lo que podríamos denominar una teoría democrática de la libertad de expresión, concibiendo esta última como una precondición del régimen de gobierno en el que la ciudadanía toma las decisiones directamente o por medio de sus representantes. Los otros tres textos son de autores más contemporáneos que al momento en que se escribe este ensayo se desempeñan como profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale. El segundo capítulo corresponde a un artículo de Robert Post, publicado en 1993, que se titula “El error de Meiklejohn: autonomía individual y la reforma del discurso público” y ataca la teoría de este último por considerarla en severo conflicto con el principio de autonomía, incluso calificándola como “colectivista”. El texto de Post no solo tiene como objeto de su crítica al decano de la visión democrática de la libertad