Ante la marginalización del derecho en la teoría social, la sociología del derecho se desarrolló, fundamentalmente, en Europa continental y en el Reino Unido, como una subdisciplina de la sociología que ha despertado tanto el interés de científicos sociales, como el de profesores de escuelas de derecho. No obstante, parece que las características y dinámicas de cada uno de los campos disciplinarios hacen difícil un diálogo y una construcción de conocimiento conjunto más profunda y compleja (Banakar, 2009).
En vista de estas particularidades del desarrollo de la sociología del derecho, encontramos lo que llamaríamos dos programas de esta: uno que quiere informar al derecho con conceptos de las ciencias sociales, y otro que desde las ciencias sociales busca analizar el lugar del derecho y los fenómenos jurídicos en las sociedades contemporáneas.
Estos dos programas están atravesados por una discusión principal relativa al significado del derecho, qué es el derecho. Y, como era de esperarse, existen múltiples aproximaciones al tema, aunque en sus extremos se encuentran: el derecho como un dispositivo técnico (separado de la sociedad) y el derecho como una expresión social y cultural (Cotterrell, 2004).
En línea con los programas antes planteados, una de las preocupaciones básicas del campo de la sociología del derecho fue, y sigue siendo, la confrontación de los supuestos del positivismo jurídico (Cotterrell, 2004), la perspectiva hegemónica de las escuelas de derecho. El sello identitario de esta subdisciplina está en la puesta en duda de las ideas de: a) el derecho como producto eminentemente estatal (equivalente a las normas jurídicas producidas por las instituciones legitimadas para tal fin); b) la autonomía del derecho, y c) la determinación del derecho, sustentada en la afirmación de que es transparente y no tiene lagunas. Para el positivismo, el derecho es, por una parte, sinónimo de derecho estatal y, por otra, es considerado un dispositivo técnico para la regulación de la sociedad. La sociología jurídica, en cambio, cuestiona que el estudio de lo jurídico se considere equivalente al estudio de las normas jurídicas, de qué son o deben ser, y que la efectividad y origen de estas normas no sean problematizados.
En cuanto a la segunda vertiente de aproximación a lo jurídico desde lo que se ha llamado estudios sociojurídicos, encontramos que su principal espacio de desarrollo fue el movimiento de law and society desarrollado en Estados Unidos en la década de 1960 (Silvey, 2002). Estos estudios se constituyeron en un espacio de reflexión más dinámico sobre lo jurídico, desde una perspectiva multidisciplinaria. Los llamados estudios sobre derecho y sociedad tuvieron y tienen, a diferencia de la sociología del derecho, una aproximación empírica cuyo contenido básico podría sintetizarse en la frase acuñada por Roscoe Pound, padre fundador de la jurisprudencia sociológica, como el interés por la ley en acción. Interés que implica nada más, y nada menos, que dar cuenta de la norma jurídica en las prácticas, no solo en los ordenamientos. En un común denominador con la sociología del derecho, son estudios que surgen oponiéndose a una visión formalista y técnica de lo jurídico, e intentando aproximarse al fenómeno con herramientas diferentes. Este movimiento se define como:
una asociación de académicos, una revista de investigación académica y una colección de aproximaciones empíricas sobre cómo la ley trabaja. Como un movimiento intelectual, los académicos dedicados a los estudios sociojurídicos generalmente se ubican a sí mismos en los márgenes del saber jurídico tradicional, mirando qué hace el derecho en lugar de qué debería hacer el derecho. En lugar de la orientación normativa de gran parte de la teoría jurídica (jurisprudence), el movimiento de derecho y sociedad hace un reclamo simple pero ambicioso: el derecho, las prácticas legales y las instituciones legales solo pueden ser comprendidos viéndolos y explicándolos dentro de contextos sociales (Silbey, 2002: 860).
Este tipo de estudios utiliza la metodología de las ciencias sociales para analizar el derecho, y puede tener tanto una intención descriptiva como crítica de lo jurídico. Las principales contribuciones de estudios empíricos sobre los “derechos en acción” se han realizado a partir de la producción enmarcada en este movimiento, por ello serán nuestro principal foco de atención.
Hecha esta aproximación a las principales improntas del campo, nos centraremos en las particularidades de los trabajos interesados en los derechos.
Los estudios sociojurídicos sobre los derechos humanos
Comenzamos este trabajo indicando que el interés de las ciencias sociales por los derechos humanos es nuevo, no obstante no lo es, por ejemplo, el estudio de la contracara de los derechos: el genocidio (Sjoberg et al., 2001). ¿Qué hubo que superar para que los derechos humanos ingresaran a la agenda de las ciencias sociales y específicamente de los estudios sociojurídicos?
Hay dos cosas que los diferentes estudiosos coinciden en señalar (Freeman, 2002; Sjoberg et al., 2001; Turner, 1993, 2002) que contribuyeron a la inclusión de los derechos en la agenda: a) el abandono del relativismo cultural como perspectiva para comprender las normas morales de las sociedades por encima de parámetros morales universales, y b) de la mano del denominado giro interpretativo, la declinación de la hegemonía de una perspectiva positivista de aproximación al conocimiento, que consideraba que las cuestiones normativas no eran objeto del conocimiento científico (Turner, 1993). Superadas estas dos barreras disciplinarias por diferentes motivos, tímidamente, los derechos ingresaron a la agenda de las ciencias sociales, incorporación que se vio favorecida por un contexto político y social que, siguiendo a Sjoberg et al. (2001), tiene como rasgos más destacados los siguientes:
1.Declinación relativa del Estado nacional cuya soberanía se ve confrontada por la jurisdicción de Naciones Unidas y otros organismos regionales, y el surgimiento de nuevos discursos morales acordes con esta situación (por ejemplo, derechos humanos).
2.La caída del bloque soviético en la década de 1990, un orden internacional claramente hegemonizado por Estados Unidos, país que por una parte ha abogado por los derechos humanos en la comunidad internacional, pero que se niega a aplicarse a sí mismo algunos de estos estándares.
3.Transnacionalización e internacionalización del capitalismo, que se expresa en el desarrollo de corporaciones de tal envergadura que disputan poder a los Estados.
4.Creación de todo un entramado de organizaciones internacionales, primero vinculadas con la economía, pero también con los derechos humanos.
5.Explosión de las identidades locales. Así como el Estado nacional declina hacia arriba, también lo hace hacia abajo, y los derechos humanos se convierten en un estándar que facilita la convivencia de grupos étnicos o raciales diferentes.
6.Extensión de la democracia, y manifestación de las tensiones entre democracia y derechos.
7.Complejidad y cambios en las formas de generar orden social: el orden social contemporáneo se sustenta en el individuo que es su centro, y los contextos sociales y culturales generan procesos de individuación particulares.
En línea con la preocupación de las ciencias sociales por los derechos, no se puede dejar de destacar que desde la teoría social se han intentado desarrollar definiciones de estos que contrastan de manera importante con las definiciones jurídicas estándar sobre aquellos. Aquí se hará referencia a dos, por considerarlas especialmente ilustrativas de las dos aproximaciones (y de las tensiones) a los procesos de desarrollo de los derechos que se han identificado en este trabajo: la institucionalización y la vivencia. La primera es la desarrollada por Turner (1993), quien desde la teoría social define los derechos humanos como la respuesta institucional frente a la fragilidad humana.