Curiosamente, CERCLA parece una ley retroactiva o ex post facto que la Constitución de EE. UU. prohíbe expresamente.114 Varios casos judiciales han evaluado la constitucionalidad de los aspectos retroactivos de CERCLA, como Estados Unidos vs. Olin (1997)115 y Estados Unidos vs. Monsanto (1988).116 Los tribunales estadounidenses eludieron el debate al constatar que “el estatuto no es un castigo, sino una obligación de reembolso, lo que significa que el estatuto no es retroactivo y, por lo tanto, no inconstitucional”.117 Sin embargo, la Corte Suprema de los EE.UU. dictaminó que la ley Superfund no anula o invalida la ley estatal si un estado ha establecido un estatuto de exclusión. Los estatutos de exclusión (que tienen plazos más estrictos que los plazos de prescripción) prohíben las acciones legales contra una parte después de transcurrido un período de tiempo específico estipulado por el estado.118 A partir de 2015, CERCLA continúa aplicándose a los llamados terrenos industriales abandonados, que fueron contaminados por su uso industrial en el pasado. En total, Occidental Petroleum pagó acuerdos fuera de Corte por un total de $249 millones.119 120 Entre 1990 y 2015, la EPA recaudó más de $6 mil millones de múltiples corporaciones para financiar esfuerzos de limpieza en curso y futuros.121
Otras leyes tienen aspectos retroactivos similares, si bien con algunas salvedades. La Directiva RAEE (Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos, WEEE por sus siglas en inglés) de la Unión Europea responsabiliza de forma individual a los productores de una industria por los productos ya terminados cuya fabricación fue posterior a la introducción de la directriz; y les responsabiliza de forma colectiva por los productos terminados cuya fabricación precede a la introducción de los RAEE.122 Tanto CERCLA como RAEE demuestran que mantenerse dentro del margen de la ley no siempre indemniza a una empresa de responsabilidades futuras cuando se descubren los impactos o, lo que es más importante, cuando se promulgan futuras leyes.
El profeta hebreo Ezequiel arguyó: "El hijo no pagará por la iniquidad del padre".123 Sin embargo, estos ejemplos demuestran que las corporaciones pueden heredar la responsabilidad por los daños que causaron sus predecesores. Por otra parte, incluso cuando las empresas actúan dentro de los márgenes de las leyes existentes, no hay forma de indemnizarlas contra responsabilidades futuras. Estos dos problemas crean un riesgo legal único y de final abierto.
La vulnerabilidad está en manos del titular de la marca
En marzo de 2017, una botella de dos litros de Coca-Cola se vendió por $1.59 en un supermercado Stop & Shop, el doble del precio de la propia marca privada del minorista.124 Aunque la fórmula o los ingredientes de Coca-Cola pueden justificar algún alza en el precio, gran parte de ese precio más alto surge de la confianza y buena voluntad que los clientes sienten por la marca Coca-Cola. La marca Coca-Cola contribuyó con cerca de $23.5 mil millones a los ingresos de la empresa en 2013, lo que pone el valor de la marca en aproximadamente $54.9 mil millones, según la revista Forbes.125 BusinessWeek estimó que la reputación de marca contribuye con más del 50 por ciento de la capitalización bursátil de Coca-Cola, Disney, Apple y McDonald's, entre otros.126 Internamente, muchas de estas empresas estiman el valor de sus marcas en cifras significativamente más altas.127 La fragilidad de la confianza y la buena voluntad que el público deposita en estas empresas les hacen vulnerables.
Abundan los ejemplos de empresas cuyo valor ha caído en picada debido a la pérdida de confianza de los consumidores en la marca. El 17 de septiembre de 2015, la canciller alemana, Angela Merkel, fue fotografiada con altos funcionarios de Volkswagen en la inauguración del salón del automóvil de Frankfurt. Al día siguiente, la EPA de los EE. UU. emitió un aviso de violación a VW por reportes engañosos sobre sus emisiones; el valor de mercado de la empresa cayó rápidamente en un 45 por ciento.128 Aunque los entes reguladores de la UE pueden haber manipulado las condiciones de prueba de emisiones de vehículos para favorecer las finanzas de los fabricantes nacionales sobre los niveles de contaminación urbana de la UE, el uso de tales atajos puede convertirse en la soga al cuello del fabricante si el haber “hecho trampa” genera indignación.129
Cuando el fabricante de juguetes RC2 retiró del mercado su icónico juego de trenes "Thomas and Friends" debido al contenido de plomo en la pintura, su valor de mercado se redujo a la mitad. Un padre de familia escribió: "Perdí toda la confianza que tuve en su empresa. No quiero ningún reemplazo. Quiero un reembolso. Han puesto en peligro a mis hijos”.130
Posiciones arriesgadas: empresas orientadas al consumidor
A las 9:45 p.m. del 20 de abril de 2010, un obturador de explosiones suministrado por Cameron International sufrió una falla en un pozo de petróleo submarino ubicado en el Golfo de México. En ese mismo momento, un empleado de la empresa Halliburton tomaba su café mientras fumaba un cigarrillo en la plataforma sobre el pozo, descuidando el monitoreo del pozo.131 132El petróleo y gas a alta presión subieron por las tuberías, explotando al alcanzar la plataforma de perforación, que era propiedad de la empresa Transocean, que la operaba.
La explosión mató a 11 trabajadores, lesionó a 17, quemó el océano circundante e inició una saga televisada de 85 días en la que más de 200 millones de galones de petróleo se vertieron en el Golfo de México ante los ojos del mundo entero. El petróleo contaminó miles de kilómetros de playas, pantanos y frágiles ecosistemas desde Texas hasta Florida, causando daños ambientales cuya magnitud aún no se comprende.133 Tanto pescadores y camaroneros, así como empresas turísticas sufrieron millones de dólares en pérdidas de negocios e impacto en la comunidad.
El pozo era propiedad conjunta de MOEX Offshore, Andarko Petroleum y British Petroleum (BP). Sin embargo, BP era el propietario mayoritario del pozo, el gerente general del proyecto y la más conocida de las empresas asociadas con el desastre al estar en contacto directo con los consumidores a través de sus puntos de venta. Aunque Deepwater Horizon era el nombre del buque de Transocean, el nombre se convirtió en sinónimo de BP y de este desastre ambiental. A menudo se pasa por alto en esta saga, que BP no fue el único causante del desastre de Deepwater Horizon.
Ninguna decisión ni empresa en particular causaron la explosión, de acuerdo con un análisis realizado por MIT.134 Transocean, por ejemplo, proporcionó una plataforma muy mal mantenida y una tripulación que optó por desactivar las precauciones básicas de seguridad. Halliburton brindó una mala orientación y luego trató de ocultar su culpabilidad. Cameron suministró el fallido dispositivo antiexplosión. Los líderes de BP sí se equivocaron al querer ahorrar tiempo y dinero, en lugar de garantizar la seguridad.
Es posible que nunca se conozcan los verdaderos costos ambientales y económicos del desastre, pero evidentemente le costó mucho a BP. En 2012, la empresa acordó pagar $4.5 mil millones en sanciones, incluyendo $1.26 mil millones en sanciones penales, como parte de una declaración de culpabilidad.135 Como resultado, la EPA de EE. UU. prohibió a la empresa licitar y obtener contratos del gobierno de los EE. UU. "hasta que la empresa pueda proporcionar a la EPA evidencia suficiente de que cumple con los estándares comerciales federales".136 El acuerdo monetario al que llegó BP costó a la empresa $18.7 mil millones.137
Es probable que la imagen pública de BP tarde mucho tiempo en recuperarse por completo. Luego del desastre, el precio de sus acciones cayó desde su precio más alto de $60.57 por acción cinco días antes de la explosión, al precio más bajo de los últimos