Se debe ser cauto al resolver lo anterior, pues de adoptar una postura estrecha que fácilmente determine la existencia de parcialidad, se generarían incentivos para que expertos se pronuncien con menos frecuencia sobre temas controvertidos; o lo que es peor, podría perderse la oportunidad de contar con (probablemente) las personas más calificadas para resolver una controversia.
b) Procedimiento
El artículo 1429 del Código de Comercio establece un régimen de recusación. Bajo el mismo, la parte que desea recusar a un árbitro debe hacerlo ante el tribunal mismo. En caso de que no prospere, se puede recurrir la decisión ante el juez mexicano.
La recusación se entabla en primer lugar ante el tribunal arbitral dentro de los siguientes 15 días a partir de la fecha en que se designe o se tenga conocimiento de las circunstancias que den lugar a la recusación.
El tribunal arbitral, excluyendo al árbitro recusado, deberá decidir sobre la procedencia de recusación. En caso de que la recusación no prosperase, la parte recusante puede acudir a entablarla ante juez mexicano dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación. La decisión será inapelable. Mientras esté pendiente la resolución del juez, el tribunal arbitral puede (mas no tiene que) seguir con el procedimiento arbitral.
Este tema dio lugar a una discusión álgida en el seno de la uncitral, puesto que existían puntos de vista divergentes al respecto. El único punto en el cual existió un consenso general desde el principio fue que las partes deben tener el derecho para establecer el procedimiento de recusación; sin embargo, existía diferencia de opinión sobre la posibilidad de que dicho procedimiento pudiera excluir el recurso a un juez local. La solución de compromiso a la que se llegó fue permitir el recurso inmediato ante el juez local (la institución arbitral o autoridad nominadora), pero permitiendo, mas no obligando, al tribunal arbitral a continuar con el procedimiento arbitral. Esta solución tiene la virtud de que permite al tribunal realizar un ejercicio de equilibrio de intereses de tal forma que, en caso de que considere que la recusación es enderezada con fines meramente dilatorios, pueda limitar los mismos mediante la consecución del procedimiento. Sin embargo, si se considera que no existe una intención de frustración del procedimiento y que existe una auténtica duda, puede suspenderse el procedimiento con la finalidad de resguardar los intereses de las partes, que posiblemente estarán mejor servidos mediante la resolución del tema de la recusación en forma previa a entrar al procedimiento arbitral. De lo contrario, se podría correr el riesgo de desperdicio de recursos en un laudo que puede ser ultimadamente anulado.
En este contexto vale la pena mencionar una propuesta que se dio durante el debate. El delegado de Noruega expresó la opinión de que, en caso una parte no objete dentro del periodo contemplado por el artículo 1429, debe entenderse que su derecho precluyó y, por consiguiente, no puede esgrimirlo como constitutivo de la causal correspondiente de nulidad175 o no-reconocimiento/ejecución.176 La observación parece adecuada y, aunque no fue expresamente reflejada en la Ley Modelo en el contexto de la recusación, considero que debe ser aceptada y aplicada en México puesto que: (i) el diario de debates no refleja que haya sido rechazada, sino simplemente no específicamente incluida en la sección de recusación; y (ii) es congruente con lo dispuesto en el artículo 1420 del Código de Comercio.
c) Recurso
Como se indicó, en caso de que las partes no hayan hecho aplicable un reglamento arbitral, el régimen de recusación será el contemplado por el artículo 1429 del Código de Comercio. El mismo contempla que de no prosperar la recusación podrá ser recurrida ante el juez mexicano, y dicha decisión es ‘inapelable’. La utilización del término ‘apelable’ es correcta desde un punto de vista semántico (el término en inglés que la Ley Modelo utiliza es appeal). Sin embargo, el contenido que los redactores le quisieron dar a dicho precepto fue (es) que la decisión fuera final, que no hubiera recurso alguno en contra de la misma. Por ende, la mejor traducción conceptual hubiera sido ‘irrecurrible’ pues, al utilizar el término ‘inapelable’, se invita la interpretación que, al no ser apelable, es ‘revocable’,177 lo cual no es la mejor interpretación exegética.
Es cierto que el problema no es grave. Después de todo, la revocación es un recurso rápido. Sin embargo, no es la mejor interpretación y resta efectos al objetivo del derecho arbitral de minimizar procesalismo.
d) Interrelación entre recusación legal y reglamentaria
Cuando el procedimiento arbitral está regido por un reglamento, ¿la recusación reglamentaria es adicional al régimen de recusación legal, o supletoria?
Podría argumentarse que debe ser adicional, pues es parte del ‘control’ que el juez nacional tiene sobre arbitrajes con sede en su jurisdicción. Por ende, las decisiones que las instituciones arbitrales adopten sobre la recusación de un árbitro siempre estarán sujetas a la decisión final del juez mexicano (suponiendo, claro está, que la sede del arbitraje es México).
Postulo que la mejor interpretación es que no es adicional. Ello pues es derecho dispositivo: aplica solo en caso de ausencia de pacto en contrario por las partes. Los motivos son que (i) la norma fue diseñada expresamente para admitir pacto total en contrario;178 (ii) siempre existe la posibilidad de que el juez examine, durante el procedimiento de nulidad o ejecución del laudo, si los requisitos aplicables a los árbitros se ajustaron al derecho aplicable;179 y (iii) una instancia adicional al momento de la decisión sobre recusación retrasaría el procedimiento y sería contrario al ánimo de no litigiosidad que inspira todo el derecho arbitral mexicano.
Admito que la postura no está libre de críticas. Si se indagan los antecedentes del precepto180 se encontrará que el texto del mismo es el resultado de una solución de compromiso entre dos posturas radicales: quienes sostenían que la recusación ante el juez debía de proceder de inmediato;181 y quienes defendían que procediera solo al final del procedimiento, en el contexto del juicio de nulidad o reconocimiento y ejecución.182
La adopción del texto actual se le consideró la postura más sana pues tiene un triple mecanismo que evita chicanas: (i) existe un plazo limitado; (ii) debería de no poder apelarse la decisión; y (iii) el tribunal arbitral tiene la discreción (no obligación) de proseguir.
Es ante lo anterior que considero que el precepto debe interpretarse como derecho dispositivo: si las partes pactaron en contrario, tanto el segundo como tercer párrafo del artículo 1429 del Código de Comercio se ven desplazados por el pacto. Y un reglamento arbitral sería el pacto de las partes.
Los motivos por los que considero que dicha interpretación constituye buen derecho son los siguientes: (i) de otra manera, existiría una doble recusación: la contractual (reglamentaria) y la legal. ¿Qué utilidad tendría el que dos autoridades analicen el mismo tema?; (ii) se restaría efectos a la voluntad de las partes: se dejaría sin contenido el deseo que la decisión sobre recusación sea ventilada por la institución supervisora del arbitraje; (iii) la institución arbitral está mejor situada para llevar a cabo dicha evaluación pues se trata de un especialista sobre la materia. Además, le da oportunidad de reevaluar la decisión de confirmación del árbitro; (iv) la recusación está estrechamente relacionada con la designación. Debe de procurarse que ambos tópicos sean decididos en un mismo foro. No hacerlo invita contradicciones, exceso de litigio y desperdicio; (v) el juez no pierde el control sobre el arbitraje: aun si el juez no analiza dicha circunstancia al momento de constitución del tribunal, puede hacerlo al momento del juicio de nulidad o de reconocimiento y ejecución; y (vi) resta efectos a tácticas dilatorias.
Al margen de lo anterior, debo admitir que se han presentado casos en los que las partes presentan una recusación legal al margen de la reglamentaria. Y –hasta donde tengo conocimiento– no se ha litigado la prevalencia de uno sobre el otro en base al razonamiento esbozado en los párrafos anteriores. Es de esperarse que se ponga fin judicial a esta situación.183
Existe otro tema controvertido vinculado con lo anterior: ¿cuál es el grado de deferencia