Si bien en ocasiones se le confunde o se asimila a otras nociones,114 la neutralidad es un criterio tanto objetivo como subjetivo: que el árbitro tenga la misma distancia cultural ante ambas partes.
Más que un requisito, es una preferencia adoptada por ciertos reglamentos arbitrales115 que el árbitro único o presidente del tribunal reúna una cualidad adicional a la de independencia e imparcialidad: ser de una nacionalidad distinta a la de ambas partes. Busca que ninguna de las partes cuente con una ventaja estratégica frente a la otra: poderse comunicar en sus propios términos (jurídicos, lingüísticos y culturales) con uno de los miembros del tribunal.
La neutralidad no se justifica siempre. Solo lo hace en casos en los que podría darse el riesgo de una ventaja estratégica. Piénsese, por ejemplo, en un caso en que partes en controversia de diferentes nacionalidades escogen cada uno un árbitro de su nacionalidad. Si el tercero, el Presidente del Tribunal, comparte la nacionalidad de una de las partes, ésta tendrá una ventaja para comunicarse, no solo lingüística sino también jurídicamente, con el tercero. Dicha ventaja, que puede parecer insignificante al teórico, es importante para quien ha tenido experiencia en arbitrajes internacionales. El arbitraje, como todo litigio, es una batalla. Y en las batallas las ventajas tácticas cuentan.
Pero si ambas partes son de la misma nacionalidad, es innecesario pensar en neutralidad. El beneficio solo se presenta en arbitrajes internacionales. Y sobre ello, deseo hacer eco de una aguda observación que un reconocido experto (Pierre Lalive) hace:116
El árbitro de hoy en día debe mostrar una mente comparatista, abierta a pluralidad jurídica, a varias culturas y diversos sistemas políticos y sociales.
[The arbitrator of today must show proof of a comparative or comparatist mind, open to legal pluralism, to various cultures and various political and social systems.]
4. Apariencia de Imparcialidad
Hay quien sugiere117 que el árbitro es –en palabras de Nicolás de Maquiavelo– como la mujer del Príncipe:118 no solo debe ser independiente e imparcial, debe aparentarlo. El motivo es que el arbitraje se basa en la confianza.119
Aunque el tema parece ser una mera precaución, la falta de apariencia de imparcialidad e independencia ha dado lugar a problemas serios. Un caso extremo es ilustrativo: la amenaza a muerte y agresión física (con intención de estrangulamiento) sufrida por Nils Mångard, un miembro del Tribunal Irán-Estados Unidos de América,120 por el señor Kashani e instigado y tolerado por el señor Shefeiei, ambos miembros (designados por Irán) de dicho Tribunal.121
La justificación dada por los árbitros iraníes fue que la falta de neutralidad y total sumisión del señor Mångard a los deseos e intereses del gobierno y empresas transnacionales estadounidenses estaba causando un daño irreparable a Irán.122 Sostenían que en todas las instancias en las cuales había participado, dicho árbitro votó en favor del gobierno de Estados Unidos. Más aún, su actividad en las sesiones se había limitado a proporcionar el voto ya sea favorable a Estados Unidos o negativo a Irán y nunca proporcionó argumento alguno que soportara su postura.
Si bien la apariencia de neutralidad puede ser delicada, no debe de tornarse en una causal de nulidad o no reconocimiento y ejecución de un laudo, como ha sucedido en algunas jurisdicciones. Un caso famoso estadounidense demuestra los peligros de la teoría: Commonwealth Coatings Corp.123 Los hechos de dicho caso fueron los siguientes. Las partes, al acudir al arbitraje, designaron cada una a un árbitro. Éstos, a su vez, designaron un tercer árbitro, quien era un ingeniero muy conocido en dicho medio. Emitido el laudo, la parte perdedora descubrió ciertas relaciones de hace cuatro o cinco años entre la parte que ganó y el tercer árbitro, mismas que le generaron ingresos al tercer árbitro. La no divulgación de dicha relación justificaba, según la parte perdedora, la anulación del laudo bajo la hipótesis “parcialidad evidente” (“evident partiality”) bajo el párrafo 10 de la ley federal de arbitraje de Estados Unidos. La Suprema Corte de Justicia estuvo de acuerdo (por mayoría 6 a 3).
Las cortes inglesas también han sido receptivas a la teoría de la apariencia. En Veritas Shipping Corporation se sostuvo que los árbitros no solo deben actuar judiciosamente y libres de parcialidad, sino que también deben aparentarlo.124
Aunque ello no establece una regla per se de nulidad de laudos,125 dicha postura ha sido criticada enérgicamente por expertos126 y ha sido calificada de puritanismo excesivo y peligroso.127 Afortunadamente, México no ha incurrido en el error, y es de esperarse que no se caiga en el mismo: brindaría municiones para chicanas, y restaría finalidad al arbitraje.
IV. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
A. Introducción
El cumplimiento de los requisitos por un árbitro es logrado mediante dos tipos de medidas: preventivas y sancionadoras. A continuación se analizarán.
B. Medidas Preventivas: Revelación
A quien se le comunique que será nombrado como árbitro debe revelar “todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”.128 El objetivo del deber de revelación es dar a las partes los elementos suficientes para que valoren si el árbitro prospectivo reúne los requisitos correspondientes para que determinen –con toda la información relevante– si desean ejercer el derecho que permite garantizarlo: la recusación.
La revelación tiene un efecto importante: purga. Esteriliza.129 Inmuniza el procedimiento arbitral de cualquier acción posterior.130 Elimina cualquier circunstancia que pudiera ser cuestionable, o que no siéndolo le daría elementos (o excusas) a la otra parte para objetar al tribunal o el resultado.
Ante ello, hay quien ha sostenido que la falta de una revelación total vicia el consentimiento de las partes en el arbitraje.131 Ello pues se conocían menos de la totalidad de los elementos relevantes132 para decidir informadamente si se acepta al candidato como árbitro. Si es digno de su confianza.
La obligación de revelación es la piedra angular del régimen jurídico de independencia del árbitro. Cumple una doble función: sirve de criterio de evaluación de la independencia y de medio de protección de la independencia.133
Una vez revelados y aceptados, los vínculos o demás circunstancias entre las partes y los árbitros no podrán generar sospechas. Lo importante no es tanto la inexistencia de los vínculos (algo que puede ser utópico) sino la falta de conocimiento de los mismos. La ocultación genera sospecha. Es por ello que la falta de revelación puede sembrar dudas.
Pero ello no quiere decir que todo deba ser revelado. No es necesario revelar circunstancias notorias134 o vínculos que no deben ‘dar lugar a dudas justificadas’ acerca de su imparcialidad o independencia.135 Ello invita otras interrogantes: ¿qué hace que una circunstancia sea notoria? ¿Qué vínculo genera una ‘duda justificada’ sobre la independencia o imparcialidad del árbitro? ¿Cuándo es ‘injustificada’ una duda?
Diferentes expertos dan respuestas distintas. A su vez, las diferencias de temperamentos culturales de diversos practicantes incrementan la diversidad de respuestas y la ambigüedad crece en la medida en que las circunstancias particulares se complican o matizan. Ante ello han surgido prácticas diversas. Algunos son prorevelación y otros filtran circunstancias que la experiencia les enseña que no deben ser divulgadas. No porqué en sí sean cuestionables sino porque agilizan el procedimiento arbitral al no darle municiones a una parte que desea entorpecer el procedimiento arbitral.
No abordaré qué circunstancias o prácticas deben seguirse.136 Lo que enfatizaré es que ello nos inmiscuye en una discusión de grado cuya determinación es el resultado de un ejercicio unilateral y poco verificable del árbitro. El árbitro prospectivo debe realizar un ejercicio delicado y subjetivo para determinar qué es lo que cree que las partes podrían creer que es una causa de recusación. Se trata de un examen de conciencia. De autocensura.137
Para complementarlo se sugiere comentar las circunstancias con colegas practicantes de la plaza.