La decisión ha sido criticada, no en cuanto al énfasis en el carácter de orden público del principio, sino en su aplicación y por adoptar una postura tan conservadora: después de todo, si profesionales experimentados firman un acuerdo arbitral obligándose a que, de presentarse el caso, dos de ellos tengan que ponerse de acuerdo en la designación de una persona como árbitro, ¿por qué habría dicho acuerdo de interpretarse como inválido? En contra de dicha postura se argumenta que el demandante obtuvo una ventaja injustificada al haber puesto a sus demandados en la situación de tener que escoger a un solo árbitro. La razón por la que dicha ventaja es injustificada (según el argumento) es que la misma no se hubiera presentado si se hubieran iniciado dos arbitrajes independientes en los cuales cada una de las partes sea el único demandado.
Con lo expuesto, el lector puede adoptar una postura. Sin embargo, la lección de Dutco es que la discreción de las partes sobre su designación del árbitro no es ilimitada, y que ciertas jurisdicciones contemplan la designación del árbitro como un elemento esencial del principio de igualdad y debido proceso.
En este contexto, puede ser relevante comentar una práctica que podría suscitar dudas sobre igualdad: si una de las partes no escoge en un periodo determinado a un árbitro, el árbitro nominado por la otra parte será el árbitro único.169 Tal parecería que se suscitan las mismas preocupaciones anteriormente apuntadas sobre la ausencia de designación por una de las partes de su árbitro. Ante ello, una medida que ciertas instituciones arbitrales adoptan es que, en dicho supuesto, no confirman al árbitro designado sino que designan otro distinto. Sin embargo, debe considerarse que, de adoptarse, la práctica no debería ser rechazada. Lo único que hace es revertir las psicologías y estrategia. Si una parte se entera que la otra ha nominado un árbitro y que, de no rechazarlo en un plazo determinado, será confirmado, ¿por qué habría de interpretarse dicha omisión en forma distinta a una aceptación?
C. Asistencia Judicial en la Constitución del Tribunal
Para estudiar la asistencia judicial en la constitución del tribunal es necesario comentar sobre: (1) el alcance de la asistencia judicial; (2) la recusación de un árbitro; (3) la imposibilidad de actuar; y (4) designación de un árbitro sustituto.
1. Alcance
Las facultades otorgadas a los jueces bajo el Capítulo III de Título IV, Libro Quinto, del Código de Comercio, deben ejercerse con cuidado y son de interpretación y aplicación estricta. Lo anterior puesto que constituyen excepciones al principio general en materia de derecho arbitral que no debe existir intervención judicial en el procedimiento arbitral.170
La tendencia internacional al respecto es que la asistencia judicial debe ser exclusivamente para remediar problemas durante el procedimiento arbitral, mas no interferir en el fondo de la controversia.
El papel de los tribunales locales de exclusivamente revisar la ejecutabilidad de los laudos ha sido superado, pero ello no implica que los jueces estatales puedan interferir en un procedimiento arbitral. Está limitada a brindar su apoyo, su imperio, para asegurarse que el acuerdo y procedimiento arbitral sea efectivo. Esta tendencia es universal y ha encontrado eco en la mayoría de las jurisdicciones del mundo, en especial las más modernas.171
La anterior concepción de las facultades que en materia de arbitraje se han otorgado a los jueces estatales ha llevado a que se les denomine en la jerga arbitral como ‘jueces de apoyo’ (‘Assisting Judges’ en inglés y ‘Juges d’ appui’ en francés).
2. Recusación
La recusación es la principal sanción a la exigencia de independencia del árbitro.172 La recusación puede ser convencional,173 reglamentaria o legal. A continuación me centraré en la legal tratando las causales de recusación (§a), el procedimiento (§b), y su recurso (§c), para luego hacer una observación sobre la relación de la recusación reglamentaria y legal (§d) y concluir con una observación práctica (§e).
a) Causales
Las causales hacen eco de los requisitos. Es decir, se puede recusar por la falta de cumplimiento de los requisitos aplicables al árbitro. Por ley, son únicamente independencia e imparcialidad.174
La frase “circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia” se consideró lo suficientemente amplia como para cubrir cualesquiera causales específicas para recusar jueces o árbitros bajo los derechos distintos nacionales. Sin embargo, no incluye las cualidades/credenciales que las partes hayan establecido en el acuerdo arbitral, lo cual formará parte de las bases de recusación en la medida en que las partes así lo hayan pactado en el acuerdo arbitral.
El primer párrafo del artículo 1428 del Código de Comercio está diseñado para evitar la designación de un candidato inaceptable, para lo cual requiere que un árbitro prospectivo divulgue todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. De esta manera se brinda a las partes todos los elementos para aquilatar al candidato. Además, se establece que el deber de divulgación es de carácter continuo. Por ende, cualquier circunstancia susceptible de generar dudas debe ser revelada en el momento en que se presente.
La segunda oración del segundo párrafo del artículo 1428 del Código de Comercio limita el derecho de una parte para recusar un árbitro por causas por las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación. Ello busca evitar maniobras dilatorias. Si una parte tenía conocimiento al momento de la designación de una situación y no ejerció su derecho a recusar, se entiende que consintió. Inclusive si el acuerdo arbitral contempla un requisito específico que el árbitro no cumple, el no ejercicio del derecho a recusar hará las veces de una renuncia a exigir el mismo. Una aceptación del árbitro no obstante dicha (supuesta o verdadera) carencia. Una renuncia al derecho de recusar.
Como se indicó, por ‘independencia’ se entiende la ausencia de un vínculo entre el árbitro y una de las partes o el asunto objeto de la controversia. ‘Imparcialidad’ implica la ausencia de preferencia de una de las partes en el arbitraje o a una postura en el asunto en particular1. La práctica de cada uno de los requisitos ha generado problemas. Los comentaré por separado.
i) Independencia
¿Qué tanta relación con una de las partes le resta el calificativo de ‘independiente’ a un árbitro? El problema no es fácil. Muchos abogados dedicados al arbitraje se conocen y designan mutuamente como árbitros. A un observador externo ello podría parecer amiguismo; pero existe una explicación alternativa: que obedezca a respeto por su autoridad moral y/o capacidades intelectuales.
¿Cómo distinguir?
¿Cómo diferenciar, con información subóptima, entre nepotismo y admiración o respeto? Ambos escenarios están cobijados de un manto de cordialidad, lo cual dificulta su diferenciación.
Postulo que la práctica arbitral tiene la respuesta: el ‘mercado’ de árbitros es reputacional. Los árbitros que son designados a fungir como tales rechazan casos en los que existe un vínculo lo suficientemente sólido como para caer en la hipótesis de inelegibilidad y aun existiendo relaciones no dejan que nublen su buen juicio, su independencia. Podría cuestionarse si es suficiente. Postulo que a la fecha ha funcionado por el cuidado que los profesionistas dedicados a dicha materia ponen en cuidar su reputación.
ii) Imparcialidad
¿Qué tanto se puede comulgar con una postura sin