Tugevaima näitena süsteemist, mis näiliselt on oma põhijoontes rännanud muutumatuna läbi kahe aastatuhande, samal ajal kui see tegelikult tegi kolmes kultuuris läbi kolm täielikku arengut, iga kord täiesti erineva tähendusega, esitan ma järgnevalt Rooma õiguse ajaloo.
Antiikaegse õiguse lõid kodanikud kodanike jaoks. See eeldab loomuliku riigivormina polist. Alles sellest avaliku oleluse põhivormist tuleneb, taas loomulikult, arusaam isikust – kui inimesest, kes on tervenisti identne riigi kehaga (sōma).29 Siit, antiikse maailmatunde formaalsest tõsiasjast, kasvas välja kogu toonane õigussüsteem.
Nii et isik, persona on spetsiifiliselt antiikaegne mõiste, millel on tähendus ja kehtivus ainult selles ühes kultuuris.
Üksikisik on keha (sōma), mis kuulub polise koosseisu. Polise õigus käibki ainult tema kohta. Allapoole minnes saab sellest asjaõigus – mille piirijuhtumiks on orja õiguslik seisund: ta on keha, aga pole isik –, ülalpool sakraalõigus – piirijuhtumiks on heerose seisund: ta on saanud isikust jumaluseks ja nüüd on tal õigus nõuda kultust, nagu Kreeka linnades Lysandrosel ja Aleksandril ning hiljem Roomas divus’teks ülendatud keisritel. Selles suunas üha selgemini välja arendatud antiikse õigusmõtte taustal on arusaadav ka niisugune mõiste nagu capitis deminutio media,30 mis õhtumaisele inimesele on väga võõras: me võime kujutleda, et isikult (meie mõistes) võetakse ära teatud (või ka kõik) õigused, kuid antiikaegne inimene lakkab selle karistuse läbi isik olemast, ehkki ta kehaliselt edasi elab. Alles sellise isikumõiste vastandina, isiku objektina, tuleb mõista spetsiifiliselt antiikset arusaama asjast (res).
Kuna antiikne religioon on läbinisti riigireligioon, siis on asjaõiguse ja jumaliku õiguse allikas üks ja seesama: need mõlemad on kodanike loodud. Nii asjad kui ka jumalad on isikutega täpselt reeglistatud õiguslikus vahekorras. Antiikse õiguse jaoks on otsustava tähendusega, et see luuakse vahetu avaliku kogemuse põhjal, ja mitte kohtunike professionaalse, vaid selliste isikute praktilise kogemuse alusel, kellel on üldse olnud majanduslikus ja poliitilises elus tähtis positsioon. Sellest, kes Roomas avalikku teenistusse astus, sai paratamatult jurist, väejuht, administraator ja finantsametnik. Ta mõistis preetorina õigust, olles omandanud suured kogemused hoopis teistes valdkondades. Kohtunik kui seisus, keda selleks tegevuseks erialaliselt ja koguni teoreetiliselt koolitatakse, on antiikajal tundmatu nähtus. See määras kogu hilisema õigusteaduse vaimu. Roomlased polnud siinkohal ei süstemaatikud, ajaloolased ega teoreetikud, vaid üksnes hiilgavad praktikud. Nende jurisprudents on konkreetsetele juhtumitele tuginev empiiriline teadus, rafineeritud tehnika, mitte abstraktsioonidest koosnev struktuur.31
Kreeka ja Rooma õiguse kõrvutamine kahe ühtviisi korrastatud suurusena loob neist väära ettekujutuse. Rooma õigus oli kogu oma arengukäigu jooksul üks linnaõigus sadade hulgas, ja ühtset Kreeka õigussüsteemi pole kunagi olnud. Kuigi kreeka keelt rääkivates linnades kujunesid välja mitmeti väga sarnased õigused, ei muuda see tõsiasja, et igal linnal oli oma õigus. Kunagi ei kerkinud üles mõtet üldisest dooria või koguni helleni seadusandlusest. Sellised kujutlused olid antiiksele mõtlemisele täiesti võõrad. Rooma jus civile (kodanike õigus) kehtis ainult kviriitidele;32 võõrad, orjad, kogu maailm väljaspool linna ei tulnud seaduse silmis arvesse, samal ajal kui juba “Sachsenspiegelis” (“Saksi peegel”), Saksa keskaja vanimas õigusraamatus on sees sügavatundeline mõte, et tegelikult võiks olla olemas ainult üks õigus. Kuni hilise keisririigi päevadeni tehti Roomas ranget vahet jus civile ja jus gentium’i (ülejäänute õigus) vahel – mis on midagi hoopis muud kui meie “rahvaste õigus”. Jus gentium oli mõeldud kõigi mittekodanike jaoks, kes viibisid Rooma võimupiirkonnas tema õigusemõistmise objektidena. Rooma õigus tõusis domineerima vaid seetõttu, et Rooma ainsa linnana antiikse impeeriumi valitsemiseni jõudis – mis asjade teistsuguse arengu korral olnuks võimalik ka Aleksandrial –, niisiis tõusis ta sinna mitte oma seesmise üleoleku, vaid ennekõike poliitilise edu tõttu, ja ka tänu sellele, et Rooma ainsana suurejoonelist praktilist kogemust valdas. Üldise antiikaegse, hellenistlikku laadi õiguse väljakujunemine – kui tohib niimoodi kirjeldada paljude üksikõiguste sugulaslikku vaimu – langeb aega, mil Rooma oli kolmandajärguline poliitiline suurus. Ja kui Rooma õigus hakkas omandama suuremaid vorme, siis oli see vaid üks selle tõsiasja aspekt, et rooma vaim oli hellenismi endale alla heitnud: antiigi hilise õiguse väljaarendamine kandub hellenismilt üle Roomale, minnes seega trobikonnalt linnriikidelt, keda mõjutas tõsiasi, et ühelgi neist polnud tegelikku võimu, üle sellele ainsale linnale, kelle kogu tegevus seisnes lõpuks oma juhtiva osa praktiseerimises. Seepärast kreekakeelse õigussüsteemi loomiseni ei jõutudki. Kui antiikmaailm jõudis oma arengus staadiumini, milles teda võis pidada piisavalt küpseks selle kõigist teadustest viimase jaoks, oli jäänud veel ainult üks seadusi andev linn, mis selles suhtes praktiliselt arvesse tuli.
Niisiis ei panda piisavalt tähele, et Kreeka ja Rooma õiguse puhul pole tegemist kõrvutioleku, vaid järgnevusega. Rooma õigus on teistest noorem, ta eeldab teisi koos nende pikaajalise kogemusega33 ning arendati nende eeskujuliku mulje mõjul hilja ja väga kiiresti välja. On oluline, et õigusmõttele sügavat mõju avaldanud stoa filosoofia õitseaeg järgnes Kreeka õiguse õitsengule, aga eelnes Rooma omale.
Kuid antiikse õigussüsteemi arendas välja äärmiselt mitteajalooline inimliik. Seetõttu on tegemist läbinisti päeva-, koguni silmapilgu-õigusega. Idee poolest loodi seadus igal üksikjuhtumil uuesti, selle juhtumi jaoks, ja lakkas pärast selle juhtumi lahendamist olemast. Sama seaduse kehtimine ka tulevaste juhtumite kohta oleks rääkinud vastu antiikmaailma olevikumeelele. Oma ametiaasta algul koostas Rooma preetor edikti, kus andis teada õiguslikud juhtmõtted, mida ta kavatseb järgida, kuid tema järeltulija polnud nendega mingil moel seotud. Ja isegi kehtiva õiguse kitsendamine ühele aastale ei vastanud selle tegelikule rakendusele. Pigem formuleeris preetor vannutatud meeste jaoks igal üksikjuhtumil langetada tuleva otsuse kohta konkreetse õigusprintsiibi – nimeliselt alates lex Aebutia’st –, mille järgi tuli langetada see ja ainult see otsus.34 Seeläbi lõi ta ilma mingi kestvuseta, sõna otseses mõttes “oleviku-õiguse”.35
Näiliselt sarnane, kuid mõttelt hoopis teine – ja just seepärast nii sobilik näitama sügavat lõhet antiikse ja õhtumaise õiguse vahel – on geniaalne eht-germaanilik joon Inglise õiguses: kohtuniku voli õigust luua. Ta peab kohaldama õigust, millel idee poolest on igavene kehtivus. Kohtunik võib olemasolevate seaduste protsessi käigus rakendamist (kus nende otstarve ilmsiks tuleb) oma ettekirjutustega (rules) (millel pole midagi ühist mainitud preetorliku kirjatööga) omal äranägemisel korrastada. Aga kui ta konkreetsete faktide põhjal järeldab, et antud juhul on tegemist millegagi, mille puhul kehtivas õiguses on lünk, siis võib ta lünga otsemaid sulgeda ja niisiis protsessi käigus luua uue õiguse, mis – eeldades teiste juristide kindlavormilist heakskiitu – kuulub sestpeale püsiseaduste hulka. Just see on nii mitte-antiikne kui üldse võimalik. Vaid seetõttu, et avaliku elu kulg jääb ühe ajastu jooksul oluliselt ühesuguseks ning tähtsamad õiguslikud olukorrad ikka ja jälle korduvad, kujuneb Roomas aegamööda välja hulk juhtmõtteid, mis kogemuspäraselt – mitte sellepärast, et neile oleks antud volitusi tuleviku jaoks – aina uuesti päevakorrale tulevad, teatavas mõttes ikka uuesti luuakse. Nende juhtmõtete kogum (mitte süsteem) loob nüüd “õiguse”, nagu see esineb preetorite hilisemas praktikas, ediktide-kujulises seadusandluses, mille olulisemad koostisosad preetor otstarbekuse tõttu teistelt üle võtab.
Niisiis