Этот аспект подчеркивают многие авторы. В частности, Энтони Д’Амато приходит к интересному выводу о том, что «многие противники использования термина “мягкое право” в меньшей степени заинтересованы в признании фиктивного характера определенных предписаний, которые претендуют на то, чтобы называться правом (в конце концов, если они фиктивные, то почему о них следует беспокоиться?), и намного больше — в перераспределении политических полномочий в тех или иных сферах международного правотворчества»130. Ян Клабберс приходит к выводу о нежелательности мягкого права из-за того, что оно энергично используется прежде всего акторами, которые и так уже пользуются обширной властью и влиянием в международном сообществе; причем официальные процессы правотворчества в какой-то мере сдерживают (ограничивают) эту власть и влияние. Мягкое право, пишет Клабберс, не автономно от морали и политики и рискует стать «фиговым листком для власти»131. Более того, по мнению Ди Робилан, бесконечный акцент на дихотомии «жесткое/мягкое» ограничивает условия дискуссии: он маргинализует стратегии, не оформленные в терминах мягкого или жесткого права, и тем самым способствует исключению других подходов. В то время как в дискуссию о соотношении преимуществ мягкого и жесткого права вложено много размышлений и ресурсов, альтернативным стратегиям уделяется недостаточное внимание, а отдельные термины, такие как дистрибуция или дискриминация, были негласно заброшены. Преодоление дискурса о мягкости и возврат альтернативных словарей, уверена Робилан, должны освободить политические диалоги о создании европейского правопорядка от добровольно надетой «смирительной рубашки»132.
3. Децентрализация и деформализация правообразования как предпосылка для концептуализации «мягкого права»
Перспективным направлением правового развития является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. Эти тенденции, которые сегодня наблюдаются как на национальном, так и на международно-правовом уровне, создают актуальные предпосылки (и факторы) для обращения к «мягкому праву».
Глобализация и постмодерн — наиболее мощные факторы современной цивилизации, накладывающие отпечаток на все аспекты социального бытия, включая право. Мы живем во времена нарастания неопределенности во всех сферах общественных отношений. Привычных и устоявшихся на века образов