Затем в континентальных странах, с утверждением представительного механизма, законодатель становится независимым перед исполнительной властью в формальном плане. Но превосходящая легитимность принципа представительства превращает законодателя в высшего судью. Судья лишается в известном смысле своей судебной роли, а тем самым и реальной независимости.
Вместе с тем подчинение судебной власти законодательной, тем не менее не превращает в фиктивное разделение властей. Это разделение еще более укрепляется благодаря практическому слиянию в представительных режимах управляющих и представителей народа, ставших независимыми. Они представляют собой большинство, которое подтверждается тем, что исполнительная власть издает 90–95 % норм юстиции.
Таким образом, право в западных странах становится делом государства, а судья-чиновник становится только оператором юстиции, которая, в свою очередь, определяется и администрируется центральной властью. Как видим, высший разум публичного права определяется теми судьями, которые подчинены государству. В итоге престиж континентального судьи сводится до престижа агента государства высшего ранга, который призван лишать свободы и даже жизни сограждан во имя суверенной власти.
Иное дело – британское юридическое пространство, а потом англо-саксонское. Оно характеризуется поддержанием Common Law[44], относящегося ко всем. Отсутствие разделения между правом, публичной и частной юрисдикций отражает и питает одновременно менее различающееся отношение между центральной властью и обществом. Англо-саксонская концепция свободы и гражданства коренится в правах и автономности индивида или групп перед лицом монархической власти – Короны, а потом – правления (то, что мы называем государством).
В XIII в. Magna Carta[45], которую английские бароны связывают с Иоанном Безземельным[46], скрепляет независимость права и юстиции перед лицом королевского авторитета и его претензий на выражение законов. Если эта хартия в последующем совпадает с тем, что знать Кастилии навязывает своему королю, ее заслуга состоит в том, что она противостояла давлению абсолютистских монархов, начиная с XV в. Независимость права и судей от государства обрушивается на континенте, как и в Великобритании в XVII в., и побеждает абсолютизм ценой гражданской войны, вызванной ослабевшей центральной властью, подчиненной нормам, определенным вне ее.
Единственный писаный элемент конституции обычаев Англии – Билль о правах[47], принятый после революции 1688 г., подтверждает победу общества над государством. Этот текст, составленный юристами, выражает тот факт, что «правление необходимо для того, чтобы оказывать услуги, которые общество и государство не могут выполнить», что, столетие спустя, скажет Томас Пейн. Согласно ему же, «все главные