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Während in bilateralen Verhandlungen der Due Diligence-Prozess oft damit beginnt, dass der Kaufinteressent dem Verkäufer Due Diligence-Fragebögen (Questionnaires) schickt und ihn bittet, auf dieser Basis einen Datenraum zu bestücken,327 bereitet der Verkäufer bei Auktionsverfahren schon im Vorfeld einen Datenraum vor (regelmäßig ebenfalls auf Grundlage von bewährten Fragebögen) und gewährt dann nach Auswahl der zugelassenen Bieter diesen, nachdem sie sog. Datenraumregeln (Data Room Procedures) als für sich bindend akzeptiert haben, einen zeitlich befristeten Zugang dazu.
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Datenräume werden heute vereinzelt physisch (also mit ausgedruckten Dokumenten, die in Ordnern nach sachlichen Kriterien zusammengestellt sind und in einem dafür vorgesehen Datenraum zur Prüfung zur Verfügung gestellt werden), regelmäßig IT-basiert zur Verfügung gestellt (Virtual Data Room, VDR). IT-basiert bedeutet, dass die offenzulegenden Unterlagen eingescannt und in den virtuellen Datenraum des Datenraumproviders hochgeladen werden. Das ist insbesondere für den Käufer und seine Berater effizienter, weil unnötiger Reiseaufwand (der insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionen erheblich sein kann) entfällt. Dem Verkäufer ermöglicht ein elektronischer Datenraum Kontrolle darüber, wie intensiv die jeweiligen Bieter und ihre Berater sich die offengelegten Informationen angesehen haben. Denn der Datenraummanager kann regelmäßig die Aktivitäten einzelner Nutzer überwachen, sich Auswertungen darüber erstellen lassen, welcher Nutzer zu welchen Zeiten im Datenraum angemeldet war und welche Dokumente geöffnet wurden.328 Auch kann der Verkäufer spezifische Zugangsrechte vergeben und den Zugriff auf bestimmte Dokumente nur ausgewählten Nutzern gewähren.329 Die Möglichkeit, Dokumente auszudrucken oder anderenorts abzuspeichern, wird regelmäßig technisch ausgeschlossen. Das schließt aber das Risiko von unbefugten Screenshots nicht aus. Schließlich erleichtert ein virtueller Datenraum dem Verkäufer den Nachweis, wann er im Laufe des Due Diligence-Prozesses welche neuen Dokumente eingestellt und wann er den Käufer darüber unterrichtet hat.
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Nicht selten werden sensible Informationen auch in einem gesonderten physischen Datenraum mit gesonderter Zugangsregelung (etwa nur an Mitglieder eines Clean Teams330) ausgelagert (Red Data Room).
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Neben einer Analyse der im Datenraum enthaltenen Informationen sollte der Käufer, soweit möglich, auch die öffentlich zugänglichen Quellen nutzen, um von sich aus die öffentlich verfügbaren Informationen einzuholen und auszuwerten331 (sog. Desk-Top-Review). Ergiebige Quellen für eine solche Analyse sind neben den üblichen Suchmaschinen:
– das Handelsregister (kostenpflichtige Auszüge sind unter www.handelsregister.de erhältlich),
– das in § 8b HGB geregelte Unternehmensregister, in dem über das Internet unter www.unternehmensregister.de die in § 8b Abs. 2 HGB aufgeführten Informationen zugänglich sind, wozu auch Jahresabschlüsse solcher Gesellschaften zählen, die nach §§ 326ff. HGB Offenlegungspflichten unterliegen,
– das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes (http://register.dpma.de/DPMAregister/Uebersicht),
– das Register des Europäischen Patentamts; unter dem Link https://register.epo.org/regviewer?lng=dekönnen EU-Patentanmeldungen und diesbezügliche Patentfamilien gesucht werden; unter dem Link https://www.tmdn.org/giview/können geographische Herkunftsangaben gesucht werden, unter dem Link https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview Marken in der EU.
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Insbesondere für die Auswertung standardisierter Verträge (z.B. Mietverträge bei einem Immobilienportfolio332) nach bestimmten Kriterien (wie Laufzeit oder Kündigungsrechten bei Kontrollwechsel) steht inzwischen auch spezielle Software zur Verfügung, die darauf spezialisierte Anbieter entgeltlich zur Verfügung stellen. Die Kriterien werden, je nach Informationsextraktionsprogramm, entweder vom Nutzer zu Beginn vorgegeben und während der Auswertung präzisiert und ergänzt (so etwa bei Kira333). Bei solchen Programmen „trainiert“ also der Nutzer die Algorithmen der Software. Das daraus gewonnene Know-how verbleibt beim Nutzer. Bei anderen Programmen sind die Extraktionskriterien fest definiert und standardisiert (z.B. Leverton im Hinblick auf Mietverträge334). Solche Programme nutzen regelmäßig die Projekte der Kundengruppen zur Verbesserung der Algorithmen des Tools für alle Nutzer.335 Über die bloße Informationsextraktion hinaus ermöglichen einige Anbieter auch, wesentliche Vertragsparameter tabellarisch zusammenzufassen.336 Spezielle Software wird inzwischen auch für die automatisierte Schwärzung von Datenraumunterlagen angeboten. Derartige Software scheint schon heute grundsätzlich zuverlässige Ergebnisse zu liefern. Rechtliche Analysen und Bewertungen leisten derartige Programme (noch) nicht. Sie sollen für den Käufer und seine Berater die Effizienz der Prüfung steigern. Dies dürfte in der Praxis nicht zuletzt von der Vergütung für die Nutzung dieser Software abhängen. Hier bleibt die weitere Entwicklung des Einsatzes von LegalTech abzuwarten.337
3.7.2 Due Diligence-Bericht
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Die Ergebnisse der Due Diligence in den jeweiligen Bereichen werden in jeweils einen Due Diligence-Bericht einfließen. Hier soll der Blick auf einen typischen Legal Due Diligence Report gelenkt werden.
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Früher waren sehr ausführliche Berichte üblich. Sie begannen im inhaltlichen Berichtsteil mit einer Executive Summary, wurden mit einer Beschreibung der Zielgesellschaft fortgesetzt, an die sich, nach den relevanten Rechtsbereichen entsprechend der Reihenfolge des Due Diligence Questionnaires bzw. des Datenraumindex geordnet, detaillierte Beschreibungen der geprüften Rechtsverhältnisse, mit der Transaktion verbundener (Chancen und) Risiken und anderer Besonderheiten anschloss (die oft auf anliegende Tabellen, in denen wesentliche Vertragsdaten zusammengefasst wurden, verwiesen). Heute sind solche ausführlichen Berichte regelmäßig nur dann üblich, wenn der Erwerb fremdfinanziert wird und der Bericht finanzierenden Banken vorgelegt werden, er also „bankable“ sein muss. Insbesondere bei ausführlichen Berichten ist immer darauf zu achten, dem Berichtsempfänger deutlich zu machen, weshalb die im Bericht enthaltene Information für ihn im Kontext der Transaktion relevant ist („So What“-Test). Dafür ist – wie auch für die spätere Vertragsgestaltung – ein genaues Verständnis der Transaktionsziele unerlässlich. Lange deskriptive Abschnitte („Datenfriedhöfe“338) sind zu vermeiden. Die Lesbarkeit des Berichts sollte regelmäßig dadurch erleichtert werden, dass, wo möglich, Detailinformationen in Anlagen ausgelagert werden. Die Executive Summary sollte so geschrieben werden, dass sie insbesondere auch ein Nicht-Jurist versteht und ihm deutlich wird („So What“-Test), welche Bedeutung die Information für ihn im Kontext der Transaktion hat.
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Bei Due Diligence-Berichten, die nicht „bankable“ sein oder W&I-Versicherern zur Verfügung gestellt werden und deshalb regelmäßig „fully-fledged“/„fully scoped“ sein müssen,339 vereinbaren der Auftraggeber und der Berater heute oft die Abgabe sog. „Red Flag Due Diligence“-Berichte, in denen nur für die Kaufentscheidung besonders wesentliche Themenfelder und Aspekte (Letztere ggf. mit Hilfe eines Schwellenwertes konkretisiert) dargestellt werden.340 Ausnahmsweise sind Due-Diligence-Prüfungen auch auf ausgewählte Informationsabfragen und darauf bezogene Antworten und Prüfungen begrenzt, durch die der (oft strategische) Kaufinteressent seinen Eindruck selektiv festigen möchte (Light Due Diligence).341
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Im Rahmen der Due Diligence identifizierte Probleme sollten eingeordnet werden (Schadensersatzrisiken, Reputationsrisiken) und nicht ohne Lösungsvorschlag