Como se ha resaltado, nuestra posición no sólo no concuerda en su integridad con la opción seguida por el PCM, sino que tampoco lo hace en plenitud con el diseño del DCFR, en la parte E dedicada a los contratos de agencia, distribución y franquicia, intitulada «Commercial agency, franchise and distributorship»635 que contiene en sede de parte general un deber de información precontractual636. La aplicación de dicho deber se extiende ampliamente al incluir no sólo a los contratos típicamente considerados contratos de agencia, distribución y franquicia, sino también aquellos por los que una parte, empresario independiente, se obliga a usar sus habilidades y esfuerzos para comercializar productos o servicios de otra637. La obligación de información, por otra parte, no sólo se aplica al período anterior a la perfección del contrato sino que también subsiste durante toda la vigencia del mismo en la medida en que dicha información sea necesaria en orden a lograr el fin del contrato638.
A tenor de lo anterior, podría decirse que el interés del DCFR se centra en atribuir un mismo régimen jurídico en materia de transparencia negocial a los tipos contractuales que pueden ampararse en la categoría amplia de los contratos de colaboración empresarial. Ello obliga nuevamente a preguntarse si el hecho de tratarse de contratos de interés común639 justifica ese deber generalizado de información para toda la categoría. La respuesta, desde nuestro punto de vista, es negativa. Ha de reconocerse, sin duda, que los contratos regulados en el PCM pueden englobarse en la categoría de los contratos de colaboración empresarial, ya que todos ellos comparten la idea de la obtención de ventajas frente a terceros mediante la puesta en común de ciertos intereses, frente a los contratos de cambio en que los intereses de las partes son contrapuestos. Sin embargo, entendemos que dependiendo del tipo contractual los intereses comunes de los contratantes varían en cuanto a su intensidad se refiere, por lo que, en nuestra opinión, no puede ampararse la extensión automática de la transparencia informativa sobre la base precisamente del tipo de contrato en el que se evidencia el máximo grado de colaboración e interés común (contrato de franquicia) a otros (distribución) en los que no se aprecian tan intensamente esa comunidad de intereses640.
Esta toma de posición no implica que no consideremos posible la existencia de negociaciones previas o que neguemos su existencia; antes al contrario, las negociaciones existirán y serán más o menos detalladas dependiendo de las circunstancias de cada transacción: dichas negociaciones se desarrollarán voluntariamente entre las partes sin necesidad de constreñirlas a un innecesario corsé regulatorio, y desde luego resultará de plena aplicación el principio de buena fe acogido expresamente en el art. 543-6 PCM en relación con las obligaciones de las partes, pero que forma claramente un principio general en nuestro ordenamiento641.
3.2. El deber de confidencialidad
Mención específica merece la obligación de confidencialidad. Este deber aparece contemplado en el art. 543-4.3 PCM, siguiendo nuevamente al art. 6 del PALCD, y la regulación vigente en materia de franquicia, aunque resalta la conversión de la facultad prevista en el art. 4 del RD 201/2010 para el franquiciador de exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad en obligación para ambas partes642:
«Las partes deberán mantener una absoluta confidencialidad sobre la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».
El deber de mantener confidencialidad sobre la información recibida es corolario al deber de información precontractual y deriva asimismo de la relación de confianza y duración que se establece entre las partes643, así como de la buena fe644. Configurada la obligación precontractual como una obligación que recae sobre las partes con anterioridad a la perfección del contrato, es lógico que el legislador haya configurado también un deber para las partes de mantener confidencial la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato, como resalta el art. 543-4.3 PCM645. Es, además, un deber derivado del principio de la buena fe aplicable en sede precontractual646, y por ello aplicable a la información que se dé antes de la celebración del contrato se corresponda o no con la información previa.
Como se resalta en relación con la Ley Modelo de Franquicia:
«La firma de un contrato de confidencialidad puede ser una condición para que el potencial franquiciado pueda recibir el documento de información, lo que está justificado por el hecho de que este documento no contiene solamente información estadística como el número de franquicias que pertenecen a la red, sino que contiene también información sobre el sistema franquiciado, los métodos de gestión de la franquicia desarrollados por el franquiciador o cuestiones relativas a la propiedad intelectual»647.
En nuestra opinión, si bien la obligación de confidencialidad debe ser bien recibida, y, desde luego lo es en punto a la transformación de un potestativo deber contractual de confidencialidad (art. 4 RD 201/2010) en un deber legal (art. 543-4.3 PCM), no lo es tanto la forma en que se ha configurado legalmente. Las objeciones residen tanto en la ubicación de la obligación como en los términos absolutos en que se formula, sin olvidar los aspectos silenciados.
3.2.1. Tipo de información sometida al deber de confidencialidad
El PCM configura la confidencialidad en relación a TODA información precontractual recibida, cuando, opinamos, no toda la información que se proporciona durante dicha fase ha de recibir la misma consideración jurídica, resultando por ello más acertada la previsión contenida en sede de teoría general de los contratos mercantiles en el propio PCM y que podría ser suficiente para el tratamiento de esta cuestión, de tal forma que podría desparecer la previsión contenida en el párrafo 3º del art. 543-4 PCM.
Efectivamente, el artículo 412-1 PCM se refiere también al deber de confidencialidad en términos muy similares al que se establece específicamente en sede de contratos de distribución con la diferencia que se refiere únicamente a un deber sobre la información reservada recibida y no sobre toda la información. El art. 412-1 PCM señala:
«Cada una de las partes deberá mantener confidencialidad sobre la información reservada que reciba de la otra en el curso de las negociaciones.
La parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber».
La formulación del PCM en cuanto a la información confidencial en los contratos de distribución es como se evidencia categórica al afectar no sólo a toda la información proporcionada, sino además sin haber previsto las necesarias excepciones, como al efecto enfatiza la norma al indicar que se ha de mantener una ABSOLUTA confidencialidad. Contrasta así con la más oportuna redacción, a nuestro juicio, del art. 7 PLCD al restringir la confidencialidad de la información en relación con aquella que sea susceptible de lesionar a la otra parte.
La exigencia de un deber legal de confidencialidad respecto a la información precontractual de carácter reservado aparece acogida en los modernos textos del derecho de contratos con carácter general para todo tipo de contrato y, por lo tanto, no restringido a la categoría de los contratos de distribución. Es la posición de los arts. 2.1.16 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (PCCI o UPIC)648, 2:302 Principios del Derecho Contractual Europeo (PDCE o PECL)649, II.-3:302 DCFR650, y 1.4 Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad (en adelante ALC.de c.)651, que hacen hincapié, además, excepto en el caso del ALC.de c., en que la información no podrá utilizarse en beneficio propio652.
Se observan, sin embargo, algunas diferencias sutiles en la