El ALC.de c. y el DCFR cambian dicho enfoque probablemente de forma inadvertida en el primer caso e intencionadamente en el segundo. En estos textos, se prescinde de la existencia o inexistencia de un deber general de revelar información, al enfocar el deber de confidencialidad en la naturaleza de la información suministrada (enfoque objetivo). Se considera que existe un deber de confidencialidad si la información es reservada o confidencial, pudiendo devenir confidencial ya por voluntad de la parte que la proporciona —tal y como sucede en los PCCI y PDCE al considerarlo expresamente en el articulado— o por otra serie de datos: su contenido, el carácter profesional de las partes, el tipo de contrato, etc. Curiosamente esta perspectiva objetiva es considerada también por los PCCI y PDCE pero se hace al hilo de los respectivos comentarios655 por lo que esta consideración objetiva pierde gran parte de su relevancia trasladando el peso de la norma al dato de la expresa configuración de la información confidencial por una de las partes para que opere la obligación.
En nuestra opinión, resultan más correctas las previsiones del ALC.de c. y del DCFR. Específicamente consideramos más adecuada la regulación del DCFR, puesto que en ella se ofrece un régimen jurídico más detallado en comparación con el ALC.de c. Particularmente, se específica cuando la información es considerada confidencial: cuando ya sea por su naturaleza o de las circunstancias en las cuales ha sido obtenida, la parte que recibe dicha información conoce o podía razonablemente conocer que es confidencial para la otra parte (Art.II.-3:302(2) DCFR). Además, entendemos que el término información es lo suficientemente amplio para incluir, entre otros, al know-how, secretos comerciales, empresariales, profesionales o industriales (incluso personales).
Retornando a las consideraciones relacionadas con el deber legal de confidencialidad en los contratos de distribución, como hemos indicado, podría suprimirse la norma del PCM resultando de aplicación la disposición general del art. 412-1 PCM. De desear las partes un obligación de confidencialidad que vaya más allá de la información de carácter reservada, podrían incluir un pacto de confidencialidad; pacto que, además, expresamente ha previsto el nuevo Código Mercantil tanto para la información recibida durante las negociaciones como durante la vigencia del contrato.
Artículo 440-1. Cláusula de confidencialidad
«1. Se podrá acordar el carácter confidencial de la información que se conozca o vaya a conocer durante las negociaciones o la vigencia del contrato.
2. La parte que tenga conocimiento de la información confidencial no podrá utilizarla para un fin diferente de aquel para el que se le proporcionó.
3. Sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones legales o contractuales, la parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber. Se exceptúan los casos en que la información haya llegado a ser del dominio público, o su divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales, o para el cumplimiento o ejecución del contrato.
4. Salvo pacto en contrario, el deber de confidencialidad continuará tras la terminación del contrato durante un plazo de dos años».
3.2.2. Incumplimiento del deber de confidencialidad
El art. 543-4.3 PCM no especifica las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de la obligación legal, aunque debería resultar de aplicación sin mayores problemas lo dispuesto en el art. 412-1 PCM, esto es, obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, como prevé también el art. 440-1.3 PCM, y como al efecto también se establecía en el art. 7.3 PLCD.
El DCFR expresamente estipula las consecuencias que se derivarán del incumplimiento de la obligación frente al silencio, según se acaba de indicar, del PCM, así como de la regulación para el deber de confidencialidad en el contrato de franquicia al hilo del RD 201/2010. En relación a este último, existen diversas posiciones en la doctrina que considera la sanción administrativa (argumento ex art. 64 h) LOCM)656, o la responsabilidad precontractual657. Específicamente en sede precontractual, el DCFR prevé la posibilidad de obtener una medida de ejecución que asevere su cumplimiento, previsión necesaria a la vista de las dificultades de obtener ejecución de condenas no pecuniarias en determinados ordenamientos jurídicos658, y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento659; además, en su caso, podrá compensarse a la parte afectada con cualquier beneficio que se haya obtenido a resultas del incumplimiento (art. II.-3:302(3)(4)). Los PCCI y PDCE prevén básicamente las mismas consecuencias: de forma expresa en el texto de la norma la compensación por el beneficio obtenido si resulta apropiado, y en los comentarios tanto la indemnización de daños y perjuicios —expresamente en el art. 2:302 PDCE— como la condena judicial de no revelar información660.
3.2.3. El deber de confidencialidad tras la perfección del contrato
No existe una respuesta precisa a si el deber de confidencialidad previsto en el art. 543-4.3 PCM se extiende durante la vida del contrato, como tampoco parece derivarse una respuesta explícita del art. 412-1 PCM. Sin embargo, tanto en un caso como en otro debería mantenerse que dicho deber subsiste si se perfecciona el contrato aunque en el contrato mismo no se haya establecido expresamente dicho deber. En cierto modo es lo que parece derivarse del art. 543-3.3 PCM cuando establece que la obligación de confidencialidad se mantendrá «aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».
En relación con lo anterior, el DCFR extiende también la obligación de confidencialidad durante la vida del contrato, incluso con posterioridad661. En este caso, ya no se establece una obligación genérica aplicable a cualquier contrato, sino únicamente una norma de general aplicación a la categoría específica de los contratos de agencia, distribución y franquicia662; deber que se restringe no a toda información proporcionada sino únicamente a la información de carácter confidencial, confirmando la crítica que hicimos en relación con la formulación absoluta del art. 543-4.3 PCM. El deber de confidencialidad post-contractual no aparece, sin embargo, limitado en el tiempo. En nuestra opinión debería limitarse tras la terminación del contrato durante un tiempo razonable atendidas todas las circunstancias del caso, y en particular la naturaleza de la información,663 o limitarlo a dos años por analogía con la prohibición de competencia postcontractual establecida en la LCA (art. 20.2)664, tal y como establece también el art. 440.1.4 PCM.
3.2.4. Excepciones al deber de confidencialidad
El art. 440.1.3 PCM establece expresamente algunas excepciones al deber de confidencialidad contractual que bien podrían aplicarse a la obligación legal. Del mismo modo otros textos también establecen excepciones al deber de confidencialidad665. Así en el DCFR se exceptúa la información que ya esté en poder de la parte sujeta a la obligación de confidencialidad, la información que se ha facilitado al público en general y toda información que necesariamente haya de ser proporcionada a los consumidores como resultado del negocio666. Toda esta información no será considerada confidencial. Omite la norma otras excepciones que pueden resultar importantes como que la divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales667, y que sí aparecen acogidas en el art. 440.1.3 PCM.
Para finalizar, resulta de interés resaltar que el PCM (art. 416-1.2 PCM) ha regulado el destino de las cláusulas