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Dem Binding Offer beigefügt ist der Mark-up zum Kaufvertrag, den der Bieter zusammen mit seinen Anwälten erstellt hat. Es ist dabei nicht ungewöhnlich, dass vor Abgabe des Mark-up ein Gedankenaustausch zwischen den Anwälten des Veräußerers und des Bieters stattfindet (SPA-Meeting). Der Veräußerer kann so deutlich machen, welche Teile des SPA für ihn verhandelbar und welche nicht verhandelbar sind. Umgekehrt kann der Bieter seine Position erläutern. Derartige formelle Sondierungsgespräche sind für das weitere Prozedere und die Bearbeitung des SPA oftmals hilfreich.
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Rein rechtlich ist das Binding Offer nur dann verbindlich, wenn der Verkäufer es mit einem bloßen „Ja“ annehmen könnte. Dies ist in der Praxis außerordentlich selten der Fall. Die Annahme des Angebots ist in aller Regel bedingt durch den Abschluss einer größeren Anzahl komplexer Verträge (nicht nur des Kaufvertrages, sondern auch seiner Anhänge, des Disclosure Letter sowie weiterer Verträge zwischen den Parteien). Teilweise wird das Binding Offer durch interne Zustimmungserfordernisse (Zustimmung des Aufsichtsrates oder der Gesellschafterversammlung) bedingt. In anderen Fällen sind bestimmte Punkte aus der Due Diligence noch zu klären und das Binding Offer wird vorbehaltlich dieser Klärung abgegeben. In der Praxis ist das Binding Offer ein Angebot zum Beginn von Vertragsverhandlungen. In Auktionsverfahren, in denen die Position der potenziellen Käufer stark ist, ist nicht selten zu beobachten, dass die Käufer die Abgabe des Binding Offers hinauszögern und beispielsweise keinen Mark-up zum SPA liefern, um sich noch nicht endgültig zu binden. Stattdessen wird oftmals eine Liste kritischer Punkte (List of Issues oder Lawyers‘ Memorandum) beigefügt.
4.5 Bewertung der Binding Offers
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Die Hauptaufgabe des Veräußerers und seiner Berater in dieser Phase liegt in der systematischen Bewertung der eingegangenen Angebote. In vielen Fällen zeigt sich, dass der gebotene Kaufpreis sich in einer recht engen Bandbreite befindet. In solchen Fällen kommt anderen kaufpreisrelevanten Teilen, wie dem Kaufpreisanpassungsverfahren (Purchase Price Adjustment) und den Definitionen der relevanten Kaufpreisdefinitionen (Cash, Debt, Working Capital) eine wichtige Bedeutung zu. Daneben steigt auch die Bedeutung anderer vertraglicher Bestimmungen, insbesondere der Haftungsregelungen. Hier spielt es für den Verkäufer eine wichtige Rolle,
| – | welche vertraglichen Garantien der Käufer zusätzlich zu den angebotenen Garantien einfordert, |
| – | welche Beschränkungen der Haftung sich der Bieter vorstellen kann (im Hinblick auf De-minimis-Regelungen, Freigrenzen, Haftungshöchstbeträge, aber auch Anrechnungsmechanismen bei der Schadensberechnung), |
| – | welche Wissenszurechnung für den Käufer akzeptabel ist (beispielsweise, ob der Inhalt des Datenraums als bekannt gilt und daher die Haftung des Verkäufers ausschließt), |
| – | ob der Käufer spezielle Freistellungen für bekannte Sachverhalte (in der Regel für Steuersachverhalte und umweltrechtliche Sachverhalte) wünscht, |
| – | ob es Aspekte gibt, die einen schnellen Vollzug der Transaktion gefährden können (Verzögerungen bei gesellschaftsrechtlichen Genehmigungen des Käufers, Verzögerungen bei der Finanzierung) und schließlich, |
| – | ob es Unterschiede im Zusammenhang mit den relevanten Kartellfreigaben gibt (insbesondere, ob es bei einem Bieter materielle Probleme gibt, die es bei anderen Bietern nicht gibt; eine solche Situation kann insbesondere in der Abgrenzung zwischen strategischen und Finanzinvestoren auftreten). |
4.6 Phase 3
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Während dieser Phase wird mit einem oder mehreren Bietern (zeitgleich) verhandelt, im Idealfall bis zum Signing des SPA mit einem der Bieter. Verbleibende Bieter werden hier regelmäßig die Gewährung einer (teilweise auch sehr kurzen) Exklusivitätsperiode verlangen. Für den Veräußerer stellt sich dann regelmäßig die Frage, ob er den Wettbewerb zwischen mehreren Bietern aufrecht erhalten möchte oder sich für den aus seiner Sicht attraktivsten Bieter entscheidet und diesem eine Exklusivitätsfrist einräumt. Das gleichzeitige Verhandeln mit mehreren Bietern ist schon logistisch vielfach ein Problem. Verhandlungen können entweder nacheinander (an verschiedenen Orten?) erfolgen. Alternativ bietet sich die Bildung mehrerer Verhandlungsteams an. Auch dieses Verfahren bringt jedoch erhebliche logistische Herausforderungen mit sich, da sich die Verhandlungsteams zu einem gewissen Zeitpunkt abstimmen müssen. Wird eine Exklusivität gewährt, besteht andererseits die Gefahr, dass sich verbleibende Bieter zurückziehen und der ausgewählte Bieter versucht, die bislang angebotenen Konditionen nachzuverhandeln.
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Bei grundsätzlicher Gewährung einer Exklusivität stellt sich die Frage, ob die Exklusivität lediglich den Abschluss der gleichen Transaktion mit einem Dritten verbietet (sog. „No Shop“) oder ob während dieser Zeit keinerlei Verhandlungen mit Dritten über den Kaufgegenstand stattfinden (Standardfall, sog. „No Talk“). Schließlich ist zu entscheiden, ob Vertragsstrafen (Breakup-Fees) für den Nichtabschluss der Transaktion vereinbart werden.[11] Die Zulässigkeit von Breakup-Fees hängt im Grundsatz von ihrer Höhe ab. In Käufermärkten wird hin und wieder auch über Klauseln gesprochen, die einen Kostenersatz für die Bieter bei Abbruch der Verhandlungen durch den Veräußerer vorsehen.
4.7 Signing
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In dieser Phase, die mit dem Vollzug der Transaktion endet, gibt es keine Besonderheiten im Vergleich zu Transaktionen zwischen zwei Parteien. Die Auktion hat mit dem Signing ihr Ende gefunden.
Anmerkungen
Gran NJW 2008, 1409, 1410; Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 30.
Geyrhalter/Zirngibl/Strehle DStR 2006, 1559, 1562.
Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 31;