4.4 Phase 2
102
Der Veräußerer wird zusammen mit der Investmentbank und den weiteren Beratern die unverbindlichen Angebote würdigen und dann eine Vorauswahl treffen. Ernsthafte Gespräche werden in der Regel nur mit einer geringen Zahl von Erwerbsinteressenten geführt. Den in Betracht kommenden Käufern werden im Process Letter 2 die Regeln für das weitere Verfahren in der nächsten Phase mitgeteilt.
103
Der Process Letter 2 enthält dabei detaillierte Informationen zum weiteren Vorgehen, insbesondere zur Due Diligence. Die Bieter werden informiert, ab welchem Zeitpunkt und für wie lange der Datenraum geöffnet sein wird.[5] Weiterhin informiert der Process Letter 2, wann der Kaufvertragsentwurf vorliegt und wann der Mark-up des Bieters erwartet wird. In aller Regel folgen Angaben zu weiteren Teilen des Bieterverfahrens, wie Management Presentations, Site Visits und physischen Q&A-Sessions für verschiedene Bereiche. Schließlich führt der Process Letter 2 den vom Bieter erwarteten Inhalt des Binding Offers detailliert auf.
104
Zusammen mit dem Process Letter 2 erhalten die verbleibenden Bieter die Gelegenheit zur Durchführung einer Due Diligence.
105
Gerade im Auktionsverfahren ist die gründliche Vorbereitung der Due Diligence durch den Veräußerer von ganz grundlegender Bedeutung für den Erfolg der Transaktion. Eine gut organisierte Due Diligence verhindert Verzögerungen im Verfahrensablauf und erhöht die „Qualität“ der Angebote. Werden in einer Phase 1 der Due Diligence wichtige Fragen der Bieter beantwortet, reduziert sich der Umfang einer späteren „Confirmatory Due Diligence“ oder „Red Data Room Due Diligence“. Überraschungen werden so (insbesondere zu einem Zeitpunkt, in dem die Transaktion bereits weit fortgeschritten ist) vermieden.
106
Für den Veräußerer stellt sich zunächst die Frage, ob er einen physischen Datenraum oder einen elektronischen Datenraum zur Verfügung stellen will. In Auktionsverfahren bietet sich oft der elektronische Datenraum an. Schon alleine aus logistischen Gründen können in schnell durchgeführten Auktionsverfahren mehrere Bieter gleichzeitig Dokumente prüfen. Bei physischen Datenräumen müssen in diesen Fällen – insbesondere weil die verschiedenen Bieter sich nicht „begegnen“ sollen – mehrere Datenräume an verschiedenen Orten eingerichtet werden. Dies ist kompliziert und aufwendig. Elektronische Datenräume sind in der Regel 24 Stunden am Tag und 7 Tage pro Woche verfügbar. Die Due Diligence Phase 1 kann so recht kurz gestaltet werden. Durch verschiedene „Überwachungsfunktionen“ kann der Veräußerer zudem sehen, wie intensiv sich die Bieter mit den Dokumenten im Datenraum auseinandergesetzt haben. Er kann so leichter einschätzen, ob es sich um ernsthafte Kaufinteressenten handelt oder ob – wie manchmal der Fall – ein Wettbewerber die Möglichkeit nutzt, sich das Zielunternehmen anzusehen.
107
Die Due Diligence Phase wird regelmäßig mit der Möglichkeit von Fragerunden („Q&A“) verbunden. Die Bieter können so Fragen stellen oder Dokumente anfordern, die sie unbedingt sehen müssen. Im Rahmen einer jeden Q&A bietet es sich an, die Zahl der Fragen auf ein vernünftiges Maß zu begrenzen. Auch zeigt die Erfahrung, dass viele Fragen einfacher durch physische Q&A-Meetings statt durch ständiges „Hin-und-Her-Schicken“ von Fragen, Antworten, Nachfragen und weiteren Antworten geklärt werden können. Der Veräußerer muss schließlich entscheiden, ob er – aus Gründen der Gleichbehandlung – allen Bietern dieselben Informationen offenlegt. Dies bedeutet im Hinblick auf das Q&A auch, dass jeder Bieter die Antworten auf Fragen erhält, die nicht er, sondern ein anderer Bieter gestellt hat. In der Praxis wird dies unterschiedlich gehandhabt.
108
Hat sich der Veräußerer für die Durchführung einer „Vendor Due Diligence“ entschieden, so wird der Vendor Due Diligence Report (oder ein Teil dieses Reports, der die besonders sensitiven Informationen noch nicht enthält) den Bietern in dieser Phase zugänglich gemacht. Obwohl sog. Vendor Due Diligence Reports auch in privat verhandelten Transaktionen vorkommen, findet man sie häufiger in Auktionsverfahren. Im Rahmen einer Vendor Due Diligence lässt der Veräußerer im Vorfeld der Transaktion das Unternehmen von seinen eigenen Beratern durchleuchten.[6] Die Ergebnisse stellt er in einem – regelmäßig eher kurzen – Report (einigen) Bietern zur Verfügung. Eine Vendor Due Diligence wird regelmäßig im Rahmen der Financial und Tax Due Diligence, seltener bei der Legal Due Diligence durchgeführt. Die Vendor Due Diligence bietet aus Sicht des Veräußerers eine Reihe von Vorteilen.[7] Durch die eigene Due Diligence versteht der Veräußerer die Argumente der potenziellen Käufer besser; insbesondere weiß der Veräußerer, an welchen Stellen und aus welchen Gründen Preisreduzierungen zu erwarten sind.[8] Oftmals führt das Vorliegen von Vendor Due Diligence Reports zu einer Beschleunigung des gesamten Prozesses und damit zu einer Steigerung der Effizienz.[9] Auch wird das Vertrauen der Bieter gestärkt. Diese sehen, dass der Veräußerer ebenfalls seine „Hausaufgaben“ gemacht hat und das Unternehmen auch mit seinen Schwächen darstellt. Bei der Weitergabe des Vendor Due Diligence Reports an die Bieter wird der Berater in der Regel seine direkte Haftung gegenüber den Bietern weitgehend reduzieren. Vertragspartei des Beraters ist der Veräußerer. Die Informationen, die aus dem Vendor Due Diligence Report ersichtlich sind, gelten im Weiteren als dem Käufer bekannt, sodass aus ihnen regelmäßig keine kaufvertraglichen Haftungsansprüche hergeleitet werden können, vgl. § 442 Abs. 1 BGB.[10]
109
Ebenfalls kurz nach Eröffnung des Datenraums und jedenfalls in Phase 2, erhalten die verbleibenden Bieter einen Entwurf des Kaufvertrages (SPA). Der erste Entwurf wird in Auktionsverfahren immer vom Verkäufer und dessen Anwälten entworfen. Er wird den Bietern entweder übersandt oder in den Datenraum eingestellt. Für den Veräußerer ist es wichtig, hier die Marktstellung des Targets richtig einzuschätzen. Dessen Attraktivität ist für eine Reihe von wesentlichen Bestandteilen des Kaufvertrages, insbesondere für die Vollzugsbedingungen (Conditions Precedent), die Garantien sowie die Rechtsfolgen bei der Verletzung von Garantien von entscheidender Bedeutung. In ausgeprägten Verkäufermärkten, insbesondere bei starker Beteiligung von Private Equity-Unternehmen, enthalten die Kaufverträge oftmals nur einen ganz geringen Satz von vertraglichen Garantien des Verkäufers. Dieser Garantiensatz wurde gelegentlich durch einige eigene Garantien des Managements (Management Warranty Deed) ergänzt. Außer den zwingenden Vollzugsbedingungen der fusionskontrollrechtlichen Freigabe enthielten die Verträge oftmals keine weiteren Vollzugsbedingungen, insbesondere keine Finanzierungsvorbehalte der Käufer.
110
Die Phase 2 endet mit der Abgabe des bindenden Angebots (Binding Offer). Das Binding Offer enthält regelmäßig die folgenden Bestandteile:
| – | den Kaufpreis für das Zielunternehmen (meist Enterprise Value, Abzugspositionen und Equity Value); |
| – | die Strategie des Käufers für das Zielunternehmen; |
| – |
Angaben zu Art und Details der Finanzierung des Bieters (meist werden entsprechende (Bank-)Bestätigungen
|