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Obgleich damit auch der BGH nicht mehr von einem generellen Vorrang des MarkenG ausgeht, sind bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gem § 5 Abs 1 S 2 Nr 1 und Abs 2 UWG im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht möglich; sie gilt es zu vermeiden (BGH GRUR 2013, 397 Rn 44 – Peek & Cloppenburg III; BGH GRUR 2013, 1161 Rn 60 – Hard Rock Cafe; Büscher GRUR 2009, 230, 236; Bornkamm FS Loschelder, 2010, S 31, 43; ders GRUR 2011, 1, 4/8; Ohly/Sosnitza UWG, 7. Aufl, § 5 Rn 708; Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 19 ff; zur einheitlichen Auslegung der MarkenRL und der RL 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung EuGH GRUR 2008, 698 – O2/Hutchison). So kann dem Zeicheninhaber über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem MarkenG nicht zukommt (Büscher GRUR 2009, 230, 236; Bornkamm GRUR 2011, 1, 5/8; Ohly/Sosnitza aaO § 5 Rn 713). Die Mobilisierung der § 5 Abs 2 bzw. § 5 Abs 1 S 2 Nr 1 UWG ist demnach ausgeschlossen, wenn die Benutzung des irreführenden Kennzeichens kennzeichenrechtlich gedeckt ist, zB wegen einer vorrangigen Priorität, der Grundsätze des Gleichnamigenrechts oder markenrechtlicher Schrankenregelungen. Daraus ergibt sich zB, das die Einschränkung, die ein Unternehmenskennzeichen durch das Recht der Gleichnamigen erfährt, zu einer Verneinung eines auf § 5 Abs 2 UWG gestützten Anspruchs des Inhabers des Unternehmenskennzeichens führt (BGH GRUR 2013, 397 Rn 44 – Peek & Cloppenburg III). Ebenso setzt sich der gegen ein Markenrecht bestehende Einwand der Verwirkung gegen einen auf § 5 Abs 1 S 2 Nr 1 UWG gestützten Anspruch wegen Irreführung über die betriebliche Herkunft durch (BGH GRUR 2013, 1161 Rn 60 – Hard Rock Cafe). Nichts anderes gilt für die im Streitfall maßgebliche zeichenrechtliche Priorität. Scheiden auf Grund des das gesamte Kennzeichenrecht beherrschenden Prioritätsgrundsatzes (vgl § 6 Abs 1, Art 5 MarkenRL 2015; Art 8 UMV; Art 16 Abs 1 S 3 HS 1 TRIPS) kennzeichenrechtliche Ansprüche wegen eines schlechteren Zeitrangs aus, kann sich der Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts grds nicht auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor Irreführung über die betriebliche Herkunft stützen, um dem Inhaber des Kennzeichenrechts mit älterem Zeitrang die Benutzung seines Kennzeichens zu verbieten (vgl auch Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 21; Bornkamm GRUR 2011, 1, 4).
2. Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz (§ 4 Nr 3 UWG)
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Das Verhältnis von gewerblichen Schutzrechten wie der Marke zum UWG-Nachahmungsschutz (4 Nr 3 UWG) ist seit jeher umstr (vgl ua Ohly FS Ullmann, S 795; ders GRUR 2007, 731; Köhler GRUR 2007, 548; Ingerl WRP 2004, 809). Einigkeit dürfte darin bestehen, dass die negativen Grenzen des Kennzeichenschutzes nicht dadurch umgangen werden können, dass in Fällen, in denen der Kennzeichenschutz nicht zur Verfügung steht, auf den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zurückgegriffen wird. Das gilt ua für sog Verkehrsgeltungsanwartschaften: Die Benutzung eines noch nicht nach § 4 Nr 2 bzw § 5 Abs 2 und 3 geschützten, etwa lediglich „vorbenutzten“ Zeichens, kann nach hM auch wettbewerbsrechtlich nicht unterbunden werden (BGH GRUR 1997, 754, 755 – grau/magenta; Goldmann § 8 Rn 30; Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 47 f). Wird ein Durchschnittsverbraucher durch die Vermarktung eines Produkts, die eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Kennzeichen begründet, zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er sonst nicht getroffen hätte, kommt auch eine Irreführung nach § 5 Abs 2 UWG in Betracht (Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 49).
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Dagegen hat der BGH den ergänzenden Leistungsschutz in den Fällen geprüft, in denen die fragliche Produktgestaltung auch als Marke angemeldet wurde oder doch einem Schutzrecht zugänglich gewesen wäre (für einen UWG-Schutz: BGH GRUR 2006, 79 – Jeans I; gegen einen UWG-Schutz: BGH GRUR 2005, 349 – Klemmbausteine III; zu § 1 UWG aF BGH GRUR 2001, 443, 444 – Viennetta). Gegen diese Rspr sind schon deshalb Bedenken angebracht, weil sie die gebotene Trennung zwischen dem gekennzeichneten Gegenstand als Objekt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und der Kennzeichnung selbst aufhebt (Ströbele/Hacker/Thiering § 2 Rn 55; Stieper WPR 2006, 291, 301). Vor allem aber sprechen die Wertungen des Markenrechts als subjektives Immaterialgüterrecht gegen diese Praxis. Besteht ein markenrechtlicher Schutz, bedarf es des Rückgriffs auf das UWG nicht; der Schutz des Lauterkeitsrecht geht insoweit nicht über das MarkenG hinaus. Ist das Kennzeichen dagegen markenrechtlich schutzfähig, aber dennoch ungeschützt, dann darf diese Wertung nicht dadurch unterlaufen werden, dass man einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gewährt (ebenso Köhler/Bornkamm/Feddersen § 4 Rn 3.11, 3.22b). Insoweit sollte die Vorrangthese konsequent anwendbar bleiben.
3. Behinderungswettbewerb
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Zudem kann der Erwerb eines Zeichenrechts nach den Bestimmungen des MarkenG zwar möglich, der Rechtserwerb aber dennoch wegen Verstoßes gegen außermarkenrechtliche Vorschriften rechtswidrig sein, etwa unter dem Gesichtspunkt des Behinderungswettbewerbs gegenüber einem ausländischen Inhaber einer identischen Marke in der Absicht einer immanenten Sperrwirkung der Marke als Mittel des Wettbewerbskampfes zur Erzwingung sachfremder Vorteile (BGH GRUR 2008, 160 Rn 18 aE – CORDARONE), auch in der Absicht einer Fernhaltung vom deutschen Markt, um auf diesem täuschend ähnliche Produktnachahmungen absetzen zu können (BGH GRUR 2008, 621 Rn 34 – AKADEMIKS). Darunter fällt auch die Anmeldung einer ganzen Serie identischer oder ähnlicher Zeichen eines ausländischen Unternehmens, um dieses vom Inlandsmarkt fernzuhalten (OLG Karlsruhe GRUR 1997, 373, 374 – NeutralRed), zur Erzwingung von Vertriebsrechten (OLG Hamburg GRUR 1990, 694 – Conrad Johnson), oder zur Erlangung von Lizenzvorteilen bei der wirtschaftlichen Verwertung eines anderen Schutzrechts (BGH GRUR 1967, 304, 305 f – Siroset); dazu im Einzelnen auch unter § 8 Rn 111.
IV. Schutz nach dem BGB
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Ein Schutz des Namens ist auch nach § 12 BGB unter den dort bestimmten Voraussetzungen möglich. Der Anwendungsbereich beschränkt sich nach der Rspr auf ein Handeln außerhalb des geschäftlichen Verkehrs (BGH GRUR 2002, 622 – shell.de). Demnach hat der kennzeichenrechtliche Schutz „in seinem Anwendungsbereich“ gegenüber dem Namensrecht Vorrang (BGH GRUR 2005, 430 – mho.de; OLG Köln GRUR-RR 2006, 370 – Ecolab). Ein Kennzeichenschutz nach § 12 BGB scheidet demnach aus, wenn sich der Inhaber eines bekannten Kennzeichens gegen die Benutzung desselben oder eines ähnlichen Zeichens durch Dritte wendet, ohne dass eine Verwechslungsgefahr geltend gemacht wird, die Benutzung aber zu einer unlauteren Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der geschäftlichen Bezeichnung führt. Hier kann ausschließlich § 15 angewendet werden. Scheitert der Anspruch, ist auch ein Rückgriff auf § 12 BGB ausgeschlossen (Nägele GRUR 2007, 1013).
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Dagegen ist § 12 BGB anwendbar, wenn ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgeschlossen oder nicht hinreichend nachgewiesen werden kann. Dient das Verhalten nicht der Förderung der eigenen oder einer fremden erwerbswirtschaftlichen