2.1.2.7 Satzung der SE/Kapitalerhöhung
142
Als Kernstück enthält der Gründungsplan die Satzung[216] der neuen SE.[217] Bei der Gründung einer Holding-SE empfehlen sich im Hinblick auf die Umtauschrechte gem. Art. 33 Abs. 1, 3 S. 2 SE-VO flexible Regelungen zum Grundkapital, die sich aus einem festen Grundkapital[218] und einer Kapitalerhöhung[219] zusammensetzen. Damit kann der Unsicherheit über die endgültige Höhe des Grundkapitals begegnet werden, die sich daraus ergibt, dass bei Feststellung der Satzung die Zahl der umtauschwilligen Gesellschafter noch nicht feststeht.[220] Das feste Grundkapital sollte mit der Summe der Mindesteinbringungsquoten korrespondieren, da die Gründung nur bei Erreichen dieser Quoten und damit des korrespondierenden Grundkapitals erfolgreich, möglicherweise aber auch genau darauf begrenzt ist; im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 SE-VO sollte es mindestens 120 000 EUR betragen. Die Aktien, die für den Umtausch der übrigen über die Mindesteinbringungsquoten hinaus gehenden Gesellschaftsanteile benötigt werden, sollten im Rahmen einer Kapitalerhöhung geschaffen werden, die nicht einen Fixbetrag vorsieht, sondern einen variablen Erhöhungsbetrag mit Höchstgrenze.[221] Die festzulegende Zeichnungsfrist müsste in diesem Fall mit den Einbringungs- und Nachfristen des Art. 33 Abs. 1, 3 SE-VO korrespondieren.[222] Denkbar ist auch die Schaffung eines genehmigten oder bedingten Kapitals.[223]
2.1.2.8 Beteiligung der Arbeitnehmer
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Der Gründungsplan hat Angaben zu dem Verfahren zu enthalten, nach dem die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer gem. der SE-RL geschlossen wird.[224] Da die Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane der Gründungsgesellschaften die erforderlichen Schritte für die Aufnahme von Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern nach § 4 SEBG regelmäßig erst unmittelbar nach Offenlegung des Gründungsplans einleiten, kann der Gründungsplan denknotwendig nicht das tatsächlich durchgeführte, sondern nur das geplante Verfahren beschreiben.[225]
2.1.2.9 Mindesteinbringungsquoten
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Der Gründungsplan muss für jede Gründungsgesellschaft den Mindestprozentsatz der Gesellschaftsanteile festsetzen, der von deren Gesellschaftern eingebracht werden muss, damit die SE gegründet werden kann; dieser Mindestprozentsatz muss jeweils einer Quote von Gesellschaftsanteilen entsprechen, die mehr als 50 % der Stimmrechte vermitteln.[226] Die Mindesteinbringungsquote von mehr als 50 % bezweckt, dass unter der Holding-SE keine Minderheitsbeteiligungen an den Gründungsgesellschaften, sondern abhängige Gesellschaften entstehen. Anderenfalls würde der Zweck der Holdinggründung verfehlt.
2.1.2.10 Barabfindungsangebot
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Nach Art. 34 SE-VO kann jeder Mitgliedstaat hinsichtlich der seinem Recht unterliegenden Gründungsgesellschaften Vorschriften zum Schutz der die Gründung ablehnenden Minderheitsgesellschafter erlassen. Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit in § 9 SEAG Gebrauch gemacht: Danach hat jede deutsche Gründungsgesellschaft in der Rechtsform einer AG im Gründungsplan jedem ihrer Aktionäre, der gegen den Zustimmungsbeschluss zum Gründungsplan Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Aktien gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten, wenn die Holding-SE ihren Sitz im Ausland haben soll oder abhängig i. S. d. § 17 AktG ist.[227]
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Soll die neue Holding-SE ihren Sitz in Deutschland haben und ist sie nicht abhängig, greift § 9 Abs. 1 SEAG nicht, sodass für die Gesellschafter der deutschen Gründungsgesellschaften ein Barabfindungsangebot entbehrlich ist. Soweit jedoch andere Mitgliedstaaten ähnliche Regelungen getroffen haben, ist denkbar, dass der Gründungsplan Barabfindungsangebote derjenigen Gründungsgesellschaften enthalten muss, die dem Recht dieser Mitgliedstaaten unterliegen.
2.1.3 Holdingprüfung
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Nach Art. 32 Abs. 4 SE-VO ist der Gründungsplan für jede beteiligte Gründungsgesellschaft durch einen oder mehrere unabhängige Holdingprüfer zu prüfen. Die Holdingprüfung soll – wie die Verschmelzungsprüfung – sicherstellen, dass die Gesellschafter in Kenntnis der Wertverhältnisse der Gründungsgesellschaften über die Holdinggründung abstimmen und dass Benachteiligungen durch unzutreffende Umtauschverhältnisse von vornherein verhindert werden. Grundsätzlich ist die Holdingprüfung für jede Gründungsgesellschaft durchzuführen. Alternativ besteht jedoch auch die Möglichkeit einer gemeinsamen Holdingprüfung.[228] Fraglich ist, ob auf die Holdingprüfung – wie bei der Verschmelzung – durch beurkundete Verzichtserklärungen aller Gesellschafter verzichtet werden kann.[229] Sachliche Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Für die Praxis ist allerdings davon auszugehen, dass auf die Holdingprüfung nicht verzichtet werden kann, da dies weder in einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung noch in einem analogiefähigen unionsrechtlichen Grundsatz zugelassen ist. Auch bei einer Gründungsgesellschaft in Form der GmbH besteht die Erforderlichkeit einer Prüfung unabhängig von einem entsprechenden Verlangen eines Gesellschafters nach § 48 S. 1 UmwG (analog).[230]
148
Die Holdingprüfer werden durch ein Gericht bzw. eine Verwaltungsbehörde – in Deutschland durch das Landgericht, in dessen Bezirk eine Gründungsgesellschaft ihren Sitz hat[231] – bestellt.[232] Nach Art. 32 Abs. 4 i. V. m. § 11 Abs. 1 UmwG, § 319 HGB sind als Holdingprüfer nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften befähigt.
149
Prüfungsgegenstand ist der Gründungsplan und vor allem die Kontrolle der Umtauschverhältnisse und etwaiger Ausgleichszahlungen. Die Zweckmäßigkeit der Holdinggründung ist dagegen nicht Prüfungsgegenstand. Der Prüfungsauftrag erstreckt sich nach dem Wortlaut auch auf den Holdingbericht als Bestandteil des Gründungsplans.[233]
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Obwohl die SE-VO für die Holdinggründung dazu schweigt, sind die Holdingprüfer berechtigt, von jeder der Gründungsgesellschaften alle zweckdienlichen Auskünfte und Unterlagen zu verlangen und alle erforderlichen Nachprüfungen vorzunehmen. Dieses Auskunfts- und Informationsrecht ist dem Prüfungsauftrag immanent und korrespondiert mit den entsprechenden unionsrechtlich normierten Rechten bei der Verschmelzung.[234]
2.1.4 Holdingprüfungsbericht
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Nach Art. 32 Abs. 4 SE-VO haben die Holdingprüfer einen schriftlichen Bericht über das Ergebnis der Prüfung (Holdingprüfungsbericht) zu erstatten. Im Falle einer gemeinsamen Holdingprüfung wird nach Art. 32 Abs. 4 S. 2 SE-VO ein gemeinsamer Holdingprüfungsbericht erstellt. Aus dem Schriftformerfordernis folgt, dass der Holdingprüfungsbericht von den Prüfern unterzeichnet werden muss. Der Holdingprüfungsbericht muss erläutern, ob der Gründungsplan entsprechend den gesetzlichen Anforderungen richtig und vollständig ist, und hat den in Art. 32 Abs. 5 SE-VO angegebenen Mindestinhalt zum Umtauschverhältnis aufzuweisen, der weitgehend § 12 Abs. 2 UmwG entspricht. Er ist den jeweiligen Leitungs- bzw. Verwaltungsorganen der Gründungsgesellschaften auszuhändigen. Entsprechend der Holdingprüfung kann auf den Holdingprüfungsbericht nicht verzichtet werden.
2.1.5 Offenlegung des Gründungplans
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Gem. Art. 32 Abs. 3 SE-VO ist