40
Das Umtauschverhältnis muss im Verschmelzungsvertrag konkret und eindeutig festgelegt werden. Es ist zu bestimmen, in welchem Verhältnis und Umfang die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger für ihre Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile des übernehmenden Rechtsträgers erhalten (Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Die Höhe einer etwaigen baren Zuzahlung ist ebenfalls anzugeben; eine Negativaussage dergestalt, dass bare Zuzahlungen nicht geleistet werden, ist nicht erforderlich, in der Praxis aber häufig anzutreffen.
41
Eine Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist im Verschmelzungsvertrag nicht erforderlich (Drygala in Lutter, § 5 Rn 26). Ausreichend (und notwendig) ist die Angabe des Umtauschverhältnisses als solches. Die Erläuterung des Umtauschverhältnisses ist dem Verschmelzungsbericht (§ 8) vorbehalten.
42
Bei der Angabe des Umtauschverhältnisses sind die rechtsformspezifischen Besonderheiten zu beachten. Bei der Verschmelzung auf eine übernehmende GmbH ist danach nach § 46 Abs 1 für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers der Nennbetrag des Geschäftsanteils anzugeben, den ihm die übernehmende GmbH gewährt. IÜ reicht es bei der Verschmelzung von KapGes aus, wenn das Umtauschverhältnis als zahlenmäßiges Verhältnis in Bezug auf den Nennbetrag der Anteile oder – bei Stückaktien – auf die Zahl der Aktien angegeben ist.
43
Bei PersGes ist für das Umtauschverhältnis auf die Kapitalanteile oder – wenn solche nicht vorhanden sind – auf die prozentuale Beteiligung abzustellen. Bei Verschmelzungen auf eine PersGes reicht es aus, wenn abstrakt angegeben wird, welcher Anteil an einem etwaigen Festkapital oder welche prozentuale Beteiligung an der übernehmenden PersGes für zu definierende Anteile des übertragenden Rechtsträgers gewährt werden. Es ist nicht erforderlich, dass die einzelnen Anteilsinhaber namentlich und mit den auf sie entfallenden neuen Anteilen bezeichnet werden.
44
Ist übernehmender Rechtsträger ein VVaG oder ein Verein, sind Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Verein oder VVaG zu machen. Die satzungsmäßigen Rechte und Pflichten der Mitglieder sind im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 34). Angaben zum Umtauschverhältnis entfallen hier.
45
Bei Verschmelzung eines Vereins auf eine KapGes oder PersHandelsGes ist zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses auf den wirtschaftlichen Wert der Mitgliedschaftsrechte abzustellen (Lanfermann in Kallmeyer, § 5 Rn 21).
46
Zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses sind Unternehmensbewertungen der beteiligten Rechtsträger vorzunehmen (es sei denn, die Anteilsinhaber legen einvernehmlich die von ihnen allseits für richtig gehaltene und akzeptierte Wertrelation fest, vgl oben Rn 38). Dabei ist die absolute Höhe der ermittelten Unternehmenswerte für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr die zutr Wertrelation, also das Verhältnis der Unternehmenswerte zueinander (BayObLG ZIP 2003, 253; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28, Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 61; Streck/Mack/Schwedhelm GmbHR 1995, 161, 163). Die zutr Ermittlung der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger bedingt im Regelfall, dass die Unternehmenswerte der Rechtsträger unter Anwendung der gleichen Bewertungsmethoden ermittelt werden (BGHZ 147, 108, 121 f; OLG Düsseldorf AG 2009, 873; Drygala in Lutter, § 5 Rn 28; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101). Etwa bestehende Sondereffekte sind ebenfalls jeweils vergleichbar zu berücksichtigen. So müssen Zukunftsprognosen und die Einschätzung allg Zukunftsentwicklungen für sämtliche beteiligten Rechtsträger vergleichbar vorgenommen werden; ebenso ist bei Vorliegen vergleichbarer Voraussetzungen ein Firmenwert anzusetzen.
47
Voneinander abw Bewertungsmethoden sind dann für die einzelnen Rechtsträger anzuwenden, wenn dies wegen der Struktur der beteiligten Rechtsträger erforderlich ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 29; Bermel/Hannappel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 5 Rn 23; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 101, Piltz ZGR 2001, 185, wonach für alle Rechtsträger dieselbe Methode anzuwenden ist). So kann zB bei der Verschmelzung einer börsennotierten AG, die ein ertragreiches Handelsgeschäft betreibt, mit einem substanzstarken, jedoch nicht ertragreichen und nicht börsennotierten Immobilienunternehmen die Zugrundelegung unterschiedlicher Bewertungsmethoden notwendig sein. Für die börsennotierte AG wird der Unternehmenswert angemessen über den Ansatz des Börsenkurses oder eines Ertragwerts zum Ausdruck gebracht, während das substanzstarke Immobilienunternehmen mit seinem Substanzwert zu bewerten ist (vgl dazu auch unter Rn 68 f). Die einheitliche Anwendung eines Börsenkurses scheidet mangels Börsennotierung eines der beteiligten Rechtsträger aus. Die durchgängige Anwendung des Ertragswertverfahrens würde das substanzstarke Immobilienunternehmen zu stark unterbewerten. Die durchgängige Bewertung nach dem Substanzwertverfahren würde zu einer Unterbewertung des ertragsstarken Handelsunternehmens führen.
48
Bei voneinander abw Bewertungsmethoden ist die Vergleichbarkeit der Unternehmenswerte und die Angemessenheit der Wertrelation der beteiligten Rechtsträger im Verschmelzungsbericht ausführlich darzustellen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 29).
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Die Bewertung hat für alle beteiligten Rechtsträger auf den gleichen Stichtag zu erfolgen. Der hierfür zu wählende Stichtag ist gesetzlich nicht bestimmt (Hoffmann-Becking FS Fleck 1988, S 105, 114 f; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Die Parteien des Verschmelzungsvertrags sind in der Wahl des Stichtags frei (OLG Düsseldorf WM 1984, 732, 734; OLG Hamm WM 1992, 946, 947; Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Da auf den Stichtag die Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger und damit auch die für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses maßgebende Wertrelation ermittelt werden, ist der Bewertungsstichtag zwingend auf einen Tag vor der Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Verschmelzung zu legen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 32; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 131). Bei Beschlussfassung der Anteilsinhaber müssen die Werte feststehen, da die Kenntnis des Umtauschverhältnisses Voraussetzung für die Beschlussfassung der Anteilsinhaber ist (Drygala in Lutter, § 5 Rn 32). Auch bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags bzw Aufstellung seines Entwurfs muss das Umtauschverhältnis feststehen, da es in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden muss. Der Bewertungsstichtag muss somit auch vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags bzw der Aufstellung seines Entwurfs liegen. Nahe liegend (wenn auch nicht zwingend) ist der Verschmelzungsstichtag als Bewertungsstichtag. Auf diesen Tag bzw den Tag davor werden überdies die Schlussbilanzen der übertragenden Rechtsträger erstellt (etwas anderes gilt dann, wenn die Anteilsinhaber das Umtauschverhältnis einvernehmlich festlegen. In der Wahl der Stichtage und in der Bewertung sind die Anteilsinhaber hier frei).
50
Haben übertragender und übernehmender Rechtsträger dasselbe Geschäftsjahr (Kalenderjahr) und wird der Verschmelzungsstichtag auf das Ende eines Geschäftsjahres gelegt, wären Bewertungsstichtag, Verschmelzungsstichtag und Stichtag des letzten Jahresabschlusses aller beteiligten Rechtsträger identisch.