VI. Der „vorgeschobene“ Geschäftsführer – Haftung der Gesellschafter
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Der durch §§ 6 Abs 2, 39 Abs 2 ausgeschlossene Personenkreis wird versuchen, andere Personen formal vorzuschieben, selbst gleichwohl die Geschäftsführung tatsächlich in der Hand zu behalten (zur Strafbarkeit des „tatsächlichen“ Geschäftsführers BGH ZIP 1983, 173, insb auch die Voraussetzungen und Folgen der „tatsächlichen“ Geschäftsführung; zum „faktischen Geschäftsführer“ Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 39 f; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 44 f; Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 18 f; zur Verantwortlichkeit des Strohmanngeschäftsführers einer GmbH Siegmann/Vogel ZIP 1994, 1821; vgl auch BGH ZIP 1994, 867). Hierzu OLG Düsseldorf NZG 2000, 312 – Haftung als faktischer Geschäftsführer – Zurechnung der schadensstiftenden Handlung (gewerbliche Vermittlung von Terminoptionen und Warentermindirektgeschäften), Revision BGH II ZR 362/99; ferner zur faktischen Geschäftsführung OLG Weimar GmbHR 1997, 473, 498; Stein Das faktische Organ, 1984; Kratzsch ZGR 1985, 506; Drygala ZIP 1992, 1628; Roth ZGR 1989, 421 – zur Haftung in der Insolvenz; K. Schmidt EWiR 1988, 505; Schneider WuB II C § 64 GmbHG; Jäger WiB 1995, 424 (GmbH & Co KG).
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Sinn der Vorschrift des § 6 Abs 2 ist es, den bestraften bzw mit Berufsverbot belegten Personen die Geschäftsführung aus der Hand zu nehmen. Stellt das Registergericht fest, dass mit dieser Gestaltung einzig und allein die erwähnten Vorschriften umgangen werden sollen, so wird es die Eintragung ablehnen. Hierzu müssen jedoch ausreichende Anhaltspunkte gegeben sein. Allein der Umstand, dass einer der Gesellschafter nicht als Geschäftsführer in Betracht kommt und ein Dritter nun als Geschäftsführer bestellt wird, reicht nicht aus. Erforderlich ist, dass sich die Anhaltspunkte auf eine eindeutige formale Position beziehen und iÜ die Motive bei der Geschäftsführerbestellung eindeutig zum Ausdruck gekommen sind, das Gesetz zu umgehen. Denn Umgehungsgeschäfte sind nichtig. Insoweit sind, soweit ersichtlich, keine Entscheidungen anzutreffen (zu den möglichen Gefahren zB Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 44 f; Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 42 f).
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§ 6 Abs 5 sieht eine solidarische Haftung der Gesellschafter vor, wenn ausgeschlossene Personen zu Geschäftsführern bestellt werden. Voraussetzung ist das vorsätzliche oder grob fahrlässige Überlassen der Geschäftsführung an einen nach § 6 Abs 2 amtsunfähigen Geschäftsführer. Die Bestellung ist zwar ohnehin nichtig (vgl o Rn 34). Hierum geht es nicht allein, sondern mit „Überlassen“ sind auch die Gestaltungen gemeint, in denen keine förmliche Bestellung erfolgt, sondern der Handelnde die Geschäfte de facto führt. Überlassen kann die Bestellung einschließen, muss dies aber nicht. Überlassen bedeutet sowohl Einsetzen, als auch nichts zu unternehmen, um das Fortbestehen zu unterbinden vgl hierzu Gehrlein/Witt/Volmer 5. Kap Rn 27, m Hinw zum Gesetzgebungsgang). Grds können sich Gesellschafter auf die Angaben des belehrten Geschäftsführers verlassen, soweit sich ihnen keine erheblichen gegenteiligen Anhaltspunkte aufdrängen. Einem Gesellschafter, dem Verurteilungen des Geschäftsführers wegen der in § 6 Abs 2 genannten Straftaten bekannt sind, handelt zumindest grob fahrlässig, wenn er nicht konkret nachfragt, ob der Ausschlussgrund (noch) besteht. Hier kann im Einzelfall grobe Fahrlässigkeit vorliegen (vgl zu allem Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 69; vgl auch Wicke § 6 Rn 20, der darauf hinweist, dass im Einzelfall auch eine Haftung nach § 826 BGB eingreifen kann – vgl BGH NZG 2006, 350; iÜ Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 18 f).
VII. Der im Ausland bestrafte Geschäftsführer
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S hierzu auch o Rn 32 zu den einschlägigen Straftaten. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs 2 aF bezog sich das Verbot nur auf diejenigen, die von einem deutschen Gericht bzw einer Behörde nach deutschen Bestimmungen belangt worden sind. Das ist nunmehr ausdrücklich in § 6 Abs 2 Nr 3 S 3 geregelt. Schon früher wurde dies bejaht, sofern es sich um ein vergleichbares Berufsverbot bzw um eine Verurteilung vergleichbarer Art handelt (Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 14; vgl hierzu bereits Naumburg GmbHR 2000, 379 – rechtskräftige Verurteilung durch AG München (§ 283b StGB) und AG Sterzing (Italien) wegen einfachen Bankrotts – Löschung nach § 395 FamFG – früher § 142 FGG – wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 2 S 3 – Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses – Berücksichtigung der vergleichbaren Verurteilung durch ein ausländisches Gericht – (mwN der einschlägigen Lit und Rspr). Das Registergericht wird folglich, sofern dies erkennbar ist, von Ausländern verlangen, dass sie Erklärungen dahingehend ergänzen, dass jedenfalls in ihrer Person einschlägige Bestrafungen oder Berufsverbote durch ausländische Behörden und Gerichte nicht vorliegen. Problematisch ist die Frage der Vergleichbarkeit der in- und ausländischen Straftaten (mit Recht hierauf hinweisend Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 14). Es mag Probleme in der registerrechtlichen Praxis geben. Aber die entsprechende Versicherung ist jedenfalls zum Erreichen des Ziels sinnvoll. Nur so kann dem Anliegen des § 6 Abs 2 entsprochen werden. Andernfalls würden Ausländer zu Unrecht privilegiert. In der Praxis scheint dies allerdings kaum problematisch zu sein (vgl Wolff ZIP 1995, 1489 – zur Belehrung etc; s aber auch Naumburg GmbHR 2000, 379). Hierzu Eidenmüller/Rehberg NJW 2008, 28 – Umgehung von Gewerbeverboten mittels Auslandsgesellschaften – Besprechung von BGH NKW 2007, 2328.
VIII. Die Bestellung der Geschäftsführer
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In Betracht kommt die Bestellung „im Gesellschaftsvertrag“ sowie durch Gesellschafterbeschluss gem § 46 Ziff 5 (vgl Baumbach/Hueck § 6 Rn 25 f ff; Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 37 ff). Eine erst in der Zukunft liegende Bestellung kommt nicht in Betracht, s OLG Düsseldorf NZG 2000, 262 Rn 17. Zur Position des Geschäftsführers BAG NJW 2008, 1018, m Anm v Diller – Organstellung und schuldrechtlicher Vertrag (ordentliche Kündigung). Von der Bestellung des Geschäftsführers sind die internen Rechtsbeziehungen zu unterscheiden, die Gegenstand des Anstellungsvertrags sind (vgl hierzu u § 39; iÜ Wicke § 6 Anh § 6