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Die Erweiterung der Ausschlusstatbestände wurde ggü dem Vorschlag des Bundesrats dadurch abgemildert, dass allg nur vorsätzlich begangene Straftaten zur Amtsunfähigkeit führen sollen. Nicht erfasst werden also fahrlässige Insolvenzstraftaten (§ 283 Abs 4 und 5, § 283b Abs 2 StGB, § 15a Abs 5 InsO-E). Diese Beschränkung soll Zweifeln an der Verhältnismäßigkeit der bisherigen Vorschrift begegnen. Demgegenüber stärkt die Einbeziehung insb der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung den Gleichbehandlungsgrundsatz.
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Die Bestrafung wegen ausländischer vergleichbarer Straftaten führt zum Bestellungshindernis nach § 6 Abs 2 S 2 Nr 3.
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Hinzuweisen ist noch auf eine Schadensersatzhaftung derjenigen Gesellschafter, die eine nach § 6 Abs 2 amtsunfähige Person die Geschäfte führen lassen. Hierdurch können amtsunfähige Personen mittelbar die Geschäftspolitik einer GmbH maßgeblich beeinflussen. Gerade derartige „Strohmannkonstruktionen“ lassen sich jedoch mit einer Gesellschafterhaftung, die an der faktischen Geschäftsführung durch amtsunfähige Personen ansetzt, nicht verhindern.
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Anders stellt sich die Haftungssituation bei AG dar. Die Bestellung des Vorstandes gem § 84 Abs 1 AktG gehört zu den wichtigsten Pflichten des Aufsichtsrats. Verletzen die Aufsichtsratsmitglieder bei der Bestellung oder durch Gewähren lassen einer amtsunfähigen Person ihre Pflichten, haften sie der Gesellschaft auf Schadensersatz. Entspr gilt gem § 52 Abs 1 für GmbH, die über einen Aufsichtsrat verfügen, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Die Verantwortlichkeit des Kontrollorgans und ihre je nach Rechtsform zwingende oder fakultative Ausgestaltung entsprechen dem nach dem gesetzlichen Leitbild abgestuften Verhältnis von AG und GmbH. Dieses Verhältnis, das durch eine unterschiedliche Satzungsstrenge und Kontrolldichte beider Rechtsformen gekennzeichnet ist, soll nicht durch eine Haftung der GmbH-Gesellschafter verschoben werden.
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Die o in Rn 1 ff angeführten Vorstellungen des Gesetzgebers haben die Anforderungen an den/die Geschäftsführer erheblich verschärft (vgl hierzu Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 11, 12; auch Meyer BB 2008; 1742; ferner Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 62 f). Neu sind insb die in § 6 Abs 2 S 2 Nr a, c-e und S 3 anzutreffenden Angabepflichten (vgl Römermann aaO). Ferner sind die Neufassungen zB des § 16 sowie des § 40 Abs 1, 3 auch §§ 5a Abs 4, 64 GmbHG sowie § 15a InsO zu nennen. Beachtenswert ist auch § 6 Abs 5, wonach die Überlassung der Geschäftsführung durch die Gesellschafter an ausgeschlossene Personen eine gesamtschuldnerische Haftung derselben begründen kann (vgl Römermann aaO, S 69 mwN).
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Neuere Entscheidungen verwirklichen die Ziele des Gesetzgebers: KG Berlin 17.7.2018 – 22 W 34/18 – Löschung des Geschäftsführers nach Verurteilung – Strafbefehl steht Verurteilung gleich. Bereits die Reform 1980 hatte zu erheblichen Verbesserungen geführt. Vgl hierzu die bisherige Lit und Entscheidungen: Vgl OLG Stuttgart 10.10.2012 – 8 W 241/11 – GmbHR 2012, 245 – Versicherung des Geschäftsführers hinsichtlich Straftatbestände als Bestellungshindernis; zur Löschung unzulässiger Eintragungen nach § 395 FamFG Bumiller/Harders/Schwamb § 395 Rn 14 – zur ordnungsgemäßen Vertretung der GmbH (bei Zweifeln Bestellung von Notgeschäftsführer); iÜ etwa schon Götze „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Britz Noch einmal: Anmeldung einer in der Zukunft liegenden Geschäftsführerbestellung, MittRhNotK 2000, 197; Wachter Bestellung von Nicht-EU-Ausländern zu GmbH-Geschäftsführern, zugleich Anm zum Beschl OLG Hamm v 8.9.1999 (GmbHR 1999, 1089 mit Komm Haase), MittBayNotK 1999, 534; Teichmann Die Bestellung eines Ausländers zum Geschäftsführer einer deutschen GmbH (zu OLG Köln v 30.8.1998, GmbHR 1999, 182), IPRax 2000, 110; OLG Frankfurt BB 2001, 852 = GmbHR 2001, 433 – Bestellung eines US-Staatsangehörigen zum Geschäftsführer nicht unzulässig – Nichterforderlichkeit des Visums oder Genehmigung der Ausländerbehörde; vgl allerdings OLG Köln NJW-RR 1999, 1637 = GmbHR 1999, 343 (Ls) – Nicht-EU-Bürger mit Wohnsitz außerhalb der EU, Visumspflicht und restriktive Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen durch die Ausländerbehörden; LG Gießen GmbHR 2000, 1099 (Ls) = EWiR § 6 GmbHG 1/2000, 861 Wachter – Geschäftsführer aus Nicht-EU-Staat (USA) – Voraussetzungen der Bestellung zum Geschäftsführer nur bei jederzeitigen Möglichkeit zur legalen Einreise nach Deutschland – Befugnis des Registergerichts: Verlangen der Vorlage einer Aufenthalts- bzw Einreiseerlaubnis; OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 435 – Zuständigkeit für Sitzverlegung bei bisherigem Registergericht bis zur Eintragung der Satzungsänderung – keine Eintragung eines ausländischen Geschäftsführers (Rumäne) ohne jederzeitige Einreisemöglichkeit – Löschung von Amts wegen nach § 395 FamFG – früher § 142 Abs 1 S 1 FGG; OLG Düsseldorf NZG 2000, 312 – Haftung als faktischer Geschäftsführer – Zurechnung der schadensstiftenden Handlung (gewerbliche Vermittlung von Terminoptionen und Warentermindirektgeschäften), Revision BGH: II ZR 362/99; zur faktischen Geschäftsführung OLG Weimar GmbHR 1997, 473, 498; Stein Das faktische Organ, 1984; Kratzsch ZGR 1985, 506; ferner Drygala ZIP 1992, 1628; Roth ZGR 1989, 421 – zur Haftung in der Insolvenz; K. Schmidt EWiR 1988, 505; Schneider WuB II C § 64 GmbHG; Jäger WiB 1995, 424 (GmbH & Co KG).
II. Notwendigkeit der Geschäftsführerbestellung
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Gem Abs 1 muss die Gesellschaft als Handlungsorgan neben den Gesellschaftern zumindest einen Geschäftsführer haben. Ist das nicht der Fall, so ist die entspr Anmeldung zurückzuweisen. Bei der UG (haftungsbeschränkt) darf nur ein Geschäftsführer bestellt werden (s auch § 5a – Musterprotokoll; iÜ schon Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 36; Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 17). Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so kann die Gründung nach dem Musterprotokoll nicht erfolgen. Bei Fehlen oder Wegfall eines Geschäftsführers kann keine wirksame Anmeldung erfolgen (vgl § 8 Abs 2, 3).