V. Verletzung der Rücklagepflicht
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Bedauerlich ist, dass die Folgen einer Nichteinstellung der Rücklage nicht ausdrücklich in § 5a geregelt ist. In der Lit wird insofern auf eine analoge Anwendung des AktG zurückgegriffen. So soll der Verstoß gegen § 5a Abs 3 analog § 256 AktG zur Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses führen – sowie als weitere Folge zur Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses analog § 253 AktG (vgl BR-Drucks 354/07, 72; ferner Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 49; auch zB Miras NJW 2013, 212, anwaltliche Beratung – Rücklagenbildung; ferner schon Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, 34; Wicke § 5a Rn 12). In diesem Fall sollen rechtswidrige Verwendungen der Rücklage zu Ansprüchen gegen die Gesellschafter nach den §§ 812 f BGB – neben den Ansprüchen aus §§ 30, 31 (§ 812 BGB verdrängend – str) – führen (Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 49; Scholz/Westermann § 5a Rn 26; Baumbach/Hueck/Fastrich § 5a Rn 26; ferner Wicke § 5a Rn 12; Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 84). Daneben kommen Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs 2, auch Abs 3 in Betracht (Schadensersatzpflicht) (Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 51; auch Scholz/Westermann § 5a Rn 26). Entscheidungen liegen, soweit ersichtlich, nicht vor. Umgehungen durch geschickte Gestaltungen des Gesellschafter-/Geschäftsführervertrags (überhöhte steuerlich zulässig Vergütung) können vorliegen und damit Jahresüberschüsse ausschließen (Baumbach/Hueck/Fastrich § 5a Rn 22: Umgehungsgefahr . . . liegt auf der Hand“; Wicke § 5a Rn 11; Bormann GmbHR 2007, 899; Freitag/Riemenschneider ZIP 2007, 1488). In § 82 ist keine weitere Sanktion vorgesehen.
VI. Verwendung der Rücklage
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Nach § 5a Abs 3 S 2 darf die Rücklage nur für Kapitalerhöhungen nach § 57c, zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist, sowie zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist, verwendet werden. Die Regelung ist abschließend (Scholz/Westermann § 5a Rn 26; auch Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 44. Durch diese Zweckbindung soll sichergestellt werden, dass die Rücklage nicht in anderer Zielrichtung verwendet werden darf. Ist das der Fall, so greifen die o in Rn 25 vorgesehenen Folgen ein. Andererseits ist die Verwendung der Rücklagen für einen der drei genannten Fälle unabhängig von der Höhe zulässig (Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 34). Wird mit der Rücklage eine GmbH mit dem Mindeststammkapital von 25 000 EUR gebildet, so darf der überschießende Teil der Rücklage an die Gesellschafter ausgeschüttet werden (Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 84 mwN).
VII. Einberufung der Gesellschafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit
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Nach § 5a Abs 4 ist die Gesellschafterversammlung abw von § 49 Abs 3 bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einzuberufen (vgl hierzu Baumbach/Hueck/Fastrich § 5a Rn 27; vgl zum „Ansparmodell“ und drohender Zahlungsfähigkeit auch Römermann NJW 2010, 905, 907, 908; zum insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriff Böcker/Poertzgen GmbHR 5/2013, 17; Ulrich GmbHR 2012, 333; ders zu Zahlungseinstellung und vorübergehender Zahlungsstockung GmbHR 334). Nach § 18 Abs 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (zum Begriff Römermann aaO; Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 65; Scholz/Westermann § 5a Rn 33; Baumbach/Hueck § 64 Rn 5 f; BGH BB 2005, 1923 = GmbHR 2005, 1120 f höhere Liquiditätslücke als 10 % der fälligen Zahlungspflichten). Die Pflicht zur Einberufung ist unverzüglich (vgl § 121 Abs 1 BGB) zu erfüllen. Der Gesetzgeber wollte keinen zusätzlichen Einberufungsgrund neben der Zahlungsunfähigkeit schaffen, um die Existenzgründer nicht zu belasten (Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 35; krit hierzu Wicke § 5a Rn 13). Damit sind die Geschäftsführer freilich von weiteren Pflichten nicht entbunden, die sich etwa aus § 49 Abs 2 ergeben (Einberufung, wenn es „im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“ (Baumbach/Hueck/Fastrich § 5a Rn 27; Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 67). Hieraus wird sich im Einzelfall eine weitgehendere Pflicht über § 5a Abs 4 hinaus ergeben, von der auch der Geschäftsführer der UG (haftungsbeschränkt) nicht befreit ist (Baumbach/Hueck/Fastrich aaO; auch Lutter/Hommelhoff aaO; Wicke § 5a, aaO; Wachter aaO; ferner Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 80). Die Verletzung der Pflicht kann zu Schadensersatzansprüchen nach § 43 Abs 2 führen. § 84 Abs 1 greift nicht ein. Keine Einberufungspflicht ist wie bei der GmbH ansonsten dann anzunehmen, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (vgl § 49 Abs 3). Möglicherweise greift dann aber der og § 49 Abs 2 – vgl insofern auch Scholz/Westermann § 5a Rn 33.
VIII. „Umwandlung“ der UG (haftungsbeschränkt) in eine GmbH mit Mindeststammkapital
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Für die UG besteht die Möglichkeit, das Stammkapital unbeschränkt zu erhöhen, ohne als GmbH auftreten zu müssen. Das ist ohne zeitliche Begrenzung zulässig, wenn auch der Gesetzgeber die UG als „Einstiegsvariante im Blick“ hatte (Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 34; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 84; Wicke § 5a Rn 14). Es besteht kein Zwang, eine „Umwandlung“ in eine „normale“ GmbH durchzuführen. Allerdings dürfte sich aus der Rücklageverpflichtung nach § 5a Abs 3 ein gewisser Zwang bzw Anreiz, eine Kapitalerhöhung mit den entspr Folgen – „Umwandlung“ in eine GmbH – ergeben, da sich die Gesellschafter bei entspr wirtschaftlichem Erfolg dadurch von ihrer im Einzelfall nachteiligen Rücklagepflicht befreien können (Baumbach/Hueck/Fastrich § 5a Rn 33; Lutter/Hommelhoff § 5a Rn 62: Entscheidung über Wegfall des Rechtsformzusatzes UG Sache der Gesellschafter; Wicke aaO, mwN; auch Gehrlein/Witt/Volmer aaO). Eine entspr Pflicht hat der Gesetzgeber allerdings bewusst nicht vorgesehen. Das folgt aus § 5 Abs 4 HS 2. „... die Firma nach Abs 1 darf beibehalten werden.“ Bei einer „Umwandlung“ sind die §§ 5a Abs 3 S 2, 57c, 57d zu beachten. Rechtlich gesehen liegt bei einem Übergang