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Schließlich gilt allgemein die Empfehlung, den Text der Lösung durch das Verwenden von Absätzen logisch zu gliedern und dadurch besser nachvollziehbar zu gestalten. Das betrifft auch einzelne Gliederungspunkte, innerhalb deren bspw. unterschiedliche Auffassungen zu einem Auslegungsproblem auch optisch hervorgehoben werden können. Darüber hinaus vereinfacht ein solches Vorgehen nicht nur das nachträgliche Einfügen eigener Ergänzungen, sondern auch die Arbeit des Korrektors.
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II. Typische Probleme und Klausurfehler – Tipps zu ihrer Vermeidung
1. Grundlagen der sog. Gutachtentechnik
Ausführlich bzw. vertiefend hierzu: Braun, Der Zivilrechtsfall, 5. Aufl. 2012, S. 9 ff.; Germann, Leitsätze zur Subsumtionstechnik, 2010;[1] Larenz, Methodenlehre, S. 271 ff.; Wieduwilt, JuS 2010, 288 ff.
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Viele Studenten unterliegen dem Irrglauben, das Abfassen eines Gutachtens richte sich nach der Formel „fraglich + Konjunktiv = Gutachtentechnik“. Doch ist im Gutachten weder alles „fraglich“ noch muss ein Obersatz zwingend im Konjunktiv formuliert sein.
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Zunächst ist Gutachtentechnik kein (bloß) zweifelnder oder fragender Schreibstil (deswegen ist der Begriff „Gutachtenstil“ eher irreführend), sondern eine Technik zur Darstellung und Plausibilisierung der Normanwendung und Rechtsfindung. Anders als beim Urteil wird das Ergebnis den Ausführungen dabei nicht voran gestellt, sondern im Wege des juristischen Syllogismus im Dreischritt hergeleitet und begründet. Dieser Dreischritt ist nicht bloß eine (lästige) Formalie, sondern verdeutlicht und strukturiert den Rechtsfindungsprozess und macht ihn so für andere logisch wie wertungsmäßig nachvollziehbar.
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Die Darstellung im Gutachten erfolgt dreigliedrig (bzw. viergliedrig, wenn das Aufwerfen der Frage nach einer Rechtsfolge als „Einleitung“ [0] separat gefasst wird):
[0] Einleitung (Frage nach einer Rechtsfolge)
„Die Betriebsratsanhörung könnte fehlerhaft [= Rechtsfolge] gewesen sein.“
[1] Obersatz (Verknüpfung von Rechtsfolge und Tatbestand aus Norm)
„Das [fehlerhafte Anhörung = RF] ist u.a. der Fall, wenn nicht mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilgenommen hat [= TB], vgl. § 33 II Hs. 1 BetrVG.“
oder: „Die Betriebsratsanhörung ist u.a. fehlerhaft, wenn nicht mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilgenommen hat [= TB], vgl. § 33 II Hs. 1 BetrVG.“ [ohne separat gefasste Einleitung]
[2] Untersatz (Erfüllt konkreter Sachverhalt den abstrakten Tatbestand aus [1]?)
„Der Betriebsrat bei G umfasst fünf Mitglieder, von denen nur zwei und damit weniger als die Hälfte an der Beschlussfassung teilgenommen haben.“ [Sachverhalt erfüllt Tatbestand]
[3] Schlussfolgerung (Rechtsfolge tritt ein oder nicht ein)
„Die Anhörung ist damit fehlerhaft gewesen.“ [Eintritt der Rechtsfolge „Fehlerhaftigkeit“]
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Häufig hat es mit der bloßen Schlussfolgerung nicht sein Bewenden. Auch auf Rechtsfolgenseite kann es erforderlich sein, den Syllogismus zur Konkretisierung heranzuziehen.[2]
Beispiele:
„Somit ist die Betriebsratsanhörung fehlerhaft [= RF]. Fraglich ist, ob die Kündigung damit nach § 102 I 3 BetrVG unwirksam ist [. . .]“ oder „Folglich ist V nach § 535 I 2 Alt. 2 BGB verpflichtet, die Wohnung in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten [= RF]. Fraglich ist, ob hierzu auch der Austausch defekter Glühbirnen zählt […]“
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Über wie viele Ebenen der Dreischritt des Syllogismus nach und nach anzuwenden ist, hängt von der Komplexität der Fragestellung ab. Im Beispiel unter Rn. 8 war der Untersatz evident (der Tatbestand also offensichtlich durch den Sachverhalt erfüllt): Es bedarf keiner tiefer dringenden Analyse, ob zwei weniger als die Hälfte von fünf ist. Ebenso wenig muss bspw. im Dreischritt begründet werden, dass ein Hund ein Tier i.S.d. § 90a S. 3 BGB ist. Gleiches gilt für Umstände, deren Vorliegen im Sachverhalt ohne nähere Ausführungen vorgegeben wird: Ist im Sachverhalt bspw. nur zu lesen, dass zwei Personen eine Vereinbarung getroffen haben, kann im Gutachten schlichtweg festgehalten werden, dass durch Einigung ein Vertrag zustande gekommen ist.
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Ist dagegen nicht evident, dass der Tatbestand des Obersatzes durch den Sachverhalt erfüllt ist, muss der Untersatz seinerseits wieder über den Dreischritt des Syllogismus bejaht oder verneint werden. Dabei lassen sich drei verschiedene Konstellationen unterscheiden:
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| – | Häufig bildet die Definition eines Tatbestandsmerkmals (z.B. „Betrieb“ oder „verhaltensbedingter Grund“) den Obersatz eines untergeordneten Syllogismus, mit dem untersucht wird, ob das Tatbestandsmerkmal erfüllt ist oder nicht. Beispiel: „Dazu muss es sich bei der Verkaufsstelle um einen Betrieb handeln. Ein Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb deren der Unternehmer allein oder zusammen mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe sächlicher und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke, die sich nicht in der Deckung von Eigenbedarf erschöpfen, fortgesetzt verfolgt.“ |
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| – | Bei abstrakten (= nicht abschließend definierbaren) Tatbeständen wird im untergeordneten Obersatz dagegen mit einer Konkretisierung gearbeitet. Beispiel: „Das ist der Fall, wenn die Betriebsratsanhörung fehlerhaft war. Fehlerhaft ist sie unter anderem, wenn…“ |
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| – | Ist die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals umstritten, leitet der nachgeordnete Obersatz in den Auslegungsstreit ein. Beispiel: „Zu ihrer Wirksamkeit muss die Kündigungserklärung A nach § 130 I 1 BGB zugegangen sein. Umstritten ist jedoch, was unter ‚Zugang‘ zu verstehen ist.“ |
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Oft gelingt es Bearbeitern zwar noch, auf der ersten Ebene die Gutachtentechnik einzuhalten. Auf den nachfolgenden Ebenen wird dann aber von ihr abgewichen, weil der eben dargelegte stufenartige und verschachtelte Aufbau nicht verinnerlicht wurde.
Beispiele:
für einen solchen Fehler: „Es liegt aber keine Ungleichbehandlung vor [= vorweggenommenes