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Wiederholung und Vertiefung:
Das BAG differenziert bei Kündigungen wegen privater Internetnutzung für die Begründungslast im Rahmen der Interessenabwägung zwischen drei Konstellationen:[47]
| (1) | Bei Gestattung der privaten Nutzung in gewissem Rahmen setzt eine Kündigung voraus, dass der Arbeitnehmer das geduldete Maß so erheblich überschreitet, dass aus seiner Sicht ein Einverständnis des Arbeitgebers schlechthin auszuschließen ist.[48] |
| (2) | Wurde die private Nutzung dagegen ausdrücklich verboten, rechtfertigt zumindest ein dauerhafter und uneinsichtiger Verstoß regelmäßig die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung.[49] |
| (3) | Fehlt eine Regelung zur privaten Internetnutzung, ist detailliert abzuwägen. |
Eine detaillierte Kenntnis der Rechtsprechung wurde von den Bearbeitern der Klausur wiederum nicht erwartet, wohl aber die Erkenntnis, dass die Vorgaben des Arbeitgebers bzgl. der privaten Internetnutzung für die Interessenabwägung von Relevanz sind.
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Für das Gewicht der Vertragsverletzung und damit die Beurteilung von Beendigungs- und Fortsetzungsinteresse ist entscheidend, ob P die private Internetnutzung gestattet, verboten oder überhaupt nicht geregelt hat. Man könnte zunächst an eine Gestattung der Internetnutzung denken, weil die IT-Abteilung bei P seit 2002 von den Downloads des A gewusst, aber zunächst keinerlei Maßnahmen ergriffen hat. Dagegen spricht jedoch, dass es bis 2007 nur zu gelegentlichen Downloads einzelner Folgen gekommen ist und zudem im Personalgespräch gegenüber A klargestellt wurde, dass Downloads in großem Umfang jedenfalls nicht gestattet sind. Gegen ein ausdrückliches Verbot, das eine Interessenabwägung zugunsten des A nur im Ausnahmefall zulassen würde, sprechen wiederum die bereits angeführten systematischen Erwägungen im Verhältnis zur Abmahnung und die undeutliche Formulierung. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass P keine (klare) Regelung zur privaten Nutzung des Internets getroffen hat, so dass eine umfassende Abwägung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen hat.
b) Zu berücksichtigende Umstände
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Danach ist zunächst zu berücksichtigen, dass Downloads in der Größenordnung mehrerer Gigabyte einen Fall umfangreicher privater Nutzung des Internets darstellen. Grundsätzlich besteht bei Downloads zudem die abstrakte Gefahr der Vireninfektion, wenngleich dafür keine konkreten Anhaltspunkte gegeben sind. Daneben ist auch der Inhalt der Downloads problematisch, da deren Herunterladen möglicherweise eine Urheberrechtsverletzung darstellt, die P als Anschlussinhaber zugerechnet werden kann.[50] Zwar kam es durch die Downloads zu keiner Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des A; dass ihm keine zusätzliche Verletzung seiner Hauptleistungspflicht vorzuwerfen ist, kann jedoch die Schwere der Nebenpflichtverletzung des A nicht entkräften.
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Entscheidend ist aber vor allem, dass es zu mehrmaligen Ausfällen des Mailservers bei P gekommen ist, was Auswirkungen auf alle übrigen Mitarbeiter hatte. Das wiegt umso schwerer, als die Funktionsfähigkeit des Mailservers für P von besonderer Bedeutung ist, da der Vertrieb (zumindest teilweise) über das Internet erfolgt. Insbesondere kam es zu Beschwerden von Kunden über extrem lange Ladezeiten, so dass nicht auszuschließen ist, dass weitere – für P nicht konkret messbare – (Image-)Schäden entstanden sind. Im Ergebnis überwiegt damit das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers.
V. Ergebnis des Hilfsgutachtens
100
Die Kündigung ist somit aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt und damit auch nach § 1 I KSchG nicht unwirksam, so dass die Klage des A unbegründet ist.
Frage 2: Ersatz der Mietkosten
B. Anspruch auf Ersatz der Mietkosten
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C könnte gegen P einen Anspruch aus seinem Arbeitsverhältnis (vgl. § 611 I BGB) in Verbindung mit den Grundsätzen der betrieblichen Übung haben (vgl. § 1b I 4 BetrAVG).
I. Voraussetzungen der betrieblichen Übung
102
Dazu müssen zunächst die Voraussetzungen der betrieblichen Übung erfüllt sein. Unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als Vertragsabrede oder Institut der Vertrauenshaftung[51] erfordert die Begründung einer betrieblichen Übung, dass der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig (gleichförmig) wiederholt, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auch für die Zukunft gewährt werden.[52]
103-
105
Wiederholung und Vertiefung:
Eine betriebliche Übung ist insofern unstreitig bei jedem Verhalten und hinsichtlich aller Arbeitsvertragsinhalte vorstellbar.[53] Auf die Frage, ob sich ein Anspruch des Arbeitnehmers dann aus Vertrag oder aus Vertrauenshaftung ergibt, kommt es an dieser Stelle nicht an, da nach beiden Auffassungen für die Begründung einer betrieblichen Übung dieselben Voraussetzungen erforderlich sind. Da der Streit für den weiteren Gang des Gutachtens somit irrelevant ist, wäre es falsch, ihn dennoch darzustellen.
(1) Nach der insbesondere vom BAG vertretenen Vertragstheorie liegt in der regelmäßigen, gleichförmigen und vorbehaltlosen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen durch den Arbeitgeber, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden, ein (konkludentes) Angebot auf Abänderung des Arbeitsvertrags. Dieses werde von den Arbeitnehmern stillschweigend – durch schlichtes Weiterarbeiten – angenommen. Der Arbeitgeber verzichte, so das BAG, gem. § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung. Auf den Verpflichtungswillen des Arbeitgebers komme es hierbei nicht an. Maßgeblich sei, wie sein Verhalten aus der Sicht der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstanden werden durfte.[54]
(2) Nach der Vertrauenstheorie, die in der Literatur vorherrscht, ist der Grund für die Rechtsbindung des Arbeitgebers das im Arbeitnehmer erweckte Vertrauen auf die Fortsetzung des bisherigen Verhaltens. Der Arbeitgeber sei aufgrund des Verbots des venire contra factum proprium (§ 242 BGB) für die Zukunft an den Vertrauenstatbestand gebunden (sog. Erwirkung als Spiegelbild zur Verwirkung).[55]
1. Keine anderweitige Anspruchsgrundlage
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Zunächst darf keine anderweitige Anspruchsgrundlage auf Ersatz der Mietkosten bestehen, die der Annahme eines Willens zur Begründung einer weiteren Verpflichtung durch P entgegensteht.[56] Eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zur Kostenerstattung wurde nicht getroffen. Ein Ausgleich über den allgemeinen arbeitsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch analog § 670 BGB[57] scheitert daran, dass die Miete für die Erstwohnung am Ort der Arbeitsverrichtung in London – anders als bspw. im Fall einer Zweitwohnung – zu den Kosten der allgemeinen Lebensführung rechnet.[58] Eine anderweitige Anspruchsgrundlage ist folglich nicht ersichtlich.
2. Wiederholtes, gleichförmiges Verhalten
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