232
Darüber hinaus „soll“ die Einigungsstelle nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 BetrVG den Gesichtspunkt des zumutbaren Arbeitsverhältnisses im Konzern berücksichtigen, sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Wertung gebieten.[368] Bei der Frage der Bewertung der „Zumutbarkeit“ sind die Wertungen des § 140 SGB III aufgrund der unterschiedlichen Normziele grundsätzlich nicht maßgebend.[369] Die Einigungsstelle kann grundsätzlich selbst beurteilen und in ihrem Spruch festlegen, welche anderen Arbeitsplätze als „zumutbar“ einzustufen sind.[370]
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Definiert die Einigungsstelle das „zumutbare“ Arbeitsverhältnis nicht näher, wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass zumutbar nur solche Arbeitsverhältnisse sind, in denen in etwa gleichwertige Arbeitsbedingungen im Verhältnis zu dem bisherigen Arbeitsplatz gewährleistet sind.[371] Eine Gleichartigkeit wird nicht unbedingt vorausgesetzt,[372] ebenso muss die Gleichwertigkeit in finanzieller Hinsicht auch nicht zwingend identisch mit der bisherigen Vergütung sein. Zwar wird von einer Zumutbarkeit auch weiterhin dann auszugehen sein, wenn diese Kriterien erfüllt sind und die neue Tätigkeit der Vorbildung und der Berufserfahrung des Arbeitnehmers entspricht und keine niedrigere tarifliche Eingruppierung erfolgt.[373] Auch eine etwas geringere Vergütung oder der bloße Wegfall von Überstunden stehen der Zumutbarkeit aber nicht entgegen.[374]
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Von seiner früheren – recht strengen – Betonung der Gleichwertigkeit ist das BAG mittlerweile abgerückt. So hat es für den Fall des Betriebsübergangs, der mit beteiligungspflichtigen Umständen verbunden war, die Möglichkeit der Weiterarbeit beim Betriebserwerber für zumutbar erklärt, obwohl wenn dort ein ungünstigerer Tarif galt.[375] Auch das Angebot einer Teilzeitbeschäftigung ist danach nicht per se unzumutbar, und zwar auch dann wenn die Arbeitszeit auf drei Viertel der bisherigen Arbeitszeit reduziert wird oder auf 55 %[376].
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Ungeachtet dessen wird man aber davon auszugehen haben, dass sich die bisherige kündigungsschutzrechtliche Stellung des Arbeitnehmers nicht verschlechtert darf, d.h. die bisherige Betriebszugehörigkeit muss angerechnet werden, damit die Wartefrist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG entfällt.[377]
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Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an einem anderen Ort begründet nach § 112 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG für sich allein genommen noch nicht die Unzumutbarkeit des Angebots. Kommen jedoch weitere Umständen hinzu, etwa ein hohes Lebensalter des Arbeitnehmers, eine Schwerbehinderteneigenschaft, die Pflege von Familienangehörigen, eine Umschulung von Kindern oder auch eine weite Entfernung des neuen vom alten Beschäftigungsort, kann sich in der Gesamtschau eine Unzumutbarkeit ergeben[378] Eine Unzumutbarkeit aufgrund der weiten Entfernung wird etwa dann angenommen, wenn der Ortswechsel eine An- bzw. Abfahrtzeit von mehr als drei Stunden täglich bedeutet.[379]
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Im Falle eines Betriebsübergangs, der mit beteiligungspflichtigen Umständen (z.B. Spaltung des Betriebs) verbunden ist, sichert bereits die Regelung des § 613a BGB einen Bestandsschutz beim Erwerber, so dass grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit auszugehen ist. Arbeitnehmer, die dem Übergang widersprechen, können ebenfalls wirksam von Sozialplanansprüchen ausgenommen werden:[380] Dies gilt auch dann, wenn dort ein ungünstigerer Tarif gilt,[381] oder der Betriebsübergang mit einem Ortswechsel verbunden ist.[382] Nach der Rechtsprechung des BAG ist es grundsätzlich weder unzulässig, in einem betrieblichen Sozialplan Abfindungsansprüche für den Fall auszuschließen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht, noch Mitarbeitern von Sozialplanansprüchen auszunehmen, die das Arbeitsverhältnis auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber durch Widerspruch verhindern.[383] Die Weiterarbeit beim Betriebserwerber nach einem Betriebsübergang ist dem Arbeitnehmer danach in der Regel zumutbar.[384] Soweit das BAG in der Entscheidung aus 2007 darauf abgestellt hat, dass der Ausschluss von Mitarbeiter wirksam vereinbart werden könne, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses „ohne anerkennenswerte Gründe“ widersprochen haben,[385] hat sich an diesem Grundsatz nichts geändert. Im Gegenteil: das BAG hat sowohl in dieser Entscheidung, als auch in der in Bezug genommenen Entscheidung von 1997[386]in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung lediglich geprüft, ob der Sozialplan an Bedingungen anknüpfte, deren Erfüllung den betroffenen Arbeitnehmern unzumutbar war.[387] Ein ohne triftigen Grund erklärter Widerspruch ist danach dem Fall gleichzustellen, dass der Arbeitnehmer einen ihm angebotenen zumutbaren Arbeitsplatz ablehnt.[388] Bei einem Betriebsübergang gilt damit kein anderer Maßstab als im Falle eines Angebots eines anderen Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber.
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Soweit das LAG Hamm davon ausgeht, dass ein anerkennenswerter bzw. „sachlicher“ Grund vorliege, wenn der Übergang des Arbeitsverhältnisses von einem mittelständischen Unternehmen zu einem nicht sozialplanpflichtigen Kleinbetrieb erfolge,[389] überzeugt dies daher nicht. Diese Wertung steht zudem im Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG, wonach eine Verringerung der Haftungsmasse bei dem Betriebserwerber sowie dessen befristete Befreiung von der Sozialplanpflicht nach § 112a Abs. 2 BetrVG nicht zu den im Rahmen eines Sozialplans berücksichtigungspflichtigen Nachteilen gehören (vgl. dazu Rn. 221).
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Eine Bestimmung in einem Sozialplan, die Ansprüche auf Abfindungen wegen Verlusts des Arbeitsplatzes davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer wegen eines möglicherweise vorliegenden Betriebsteilübergangs den vermuteten Betriebsteilerwerber erfolglos auf Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses verklagt hat, ist hingegen regelmäßig unwirksam.[390]
(3) Förderungsmöglichkeiten
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Nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2a BetrVG sollen auch die im SGB III vorgesehenen Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit von der Einigungsstelle berücksichtigt werden.
241
Der Sozialplan soll hierdurch nach der amtlichen Begründung nicht mehr als reines Abfindungsinstrument, sondern auch als Mittel für die Schaffung neuer Beschäftigungsperspektiven genutzt werden soll (sog. Transfersozialplan).[391] Für die Erfüllung dieses Zwecks sind verschiedene Optionen denkbar, etwa eine inner- oder außerbetriebliche Qualifizierung, die Förderung der Anschlusstätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber oder Leistungen, die den Vorbereitungen einer selbstständigen Existenz des Arbeitnehmers dienen.[392] Die Möglichkeit eines Zuschusses sowie die Höhe richtet sich nach § 110 SGB III. Danach beträgt die mögliche Förderung (durch Zahlung eines Zuschusses) 50 Prozent der Maßnahmekosten, maximal aber 2 500 € pro Arbeitnehmer.[393]
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Daneben kommen Maßnahmen in Betracht, die über die Zahlung des Transferkurzarbeitergeldes nach § 111 SGB III gefördert werden, z.B. Transfergesellschaften (s. dazu oben unter Rn. 203). Aufgrund des damit verbundenen erheblichen Eingriffs in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit kann die Einigungsstelle den Betriebsparteien bzw. dem Arbeitgeber aber nicht aufgeben, eine betriebsorganisatorische selbstständige Einheit nach § 111 Abs. 3 Nr. 2 SGB III zu gründen und hierdurch die Voraussetzungen für den Bezug von Transferkurzarbeitergeld zu schaffen.[394] Denkbar ist nur, dass die Einigungsstelle dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit aufgibt, die erforderlichen finanziellen Mittel für eine Transfergesellschaft zur Verfügung zu stellen, um den Wechsel der betroffenen Arbeitnehmer diese Gesellschaft zur ermöglichen.[395]